El Gobierno pone en riesgo 80 millones por un 'olvido' en la Agencia de Protección de Datos

El bloqueo en la renovación de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) y el limbo legal en el que se encuentra su directora pueden poner en riesgo cerca de 80 millones de euros en sanciones a empresas. La continuidad de Mar España al frente del organismo encargado de velar por el respeto a los datos privados de los usuarios, a pesar de que su cargo de directora fue suprimido del ordenamiento jurídico español por el Gobierno hace casi tres años, podría provocar la nulidad de todas las sanciones impuestas por la AEPD desde el 2 de junio de 2021.

Lo anterior es lo que sostiene Javier Borrego, exmagistrado del Tribunal Supremo y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), en un dictamen jurídico elaborado para una empresa que mantiene un procedimiento contencioso-administrativo contra la AEPD en la Audiencia Nacional. Las multas impuestas por ese organismo a empresas, administraciones públicas y particulares por vulnerar la Ley de Protección de Datos desde que Mar España desempeña lo que Borrego describe como un puesto «inexistente» en el ordenamiento jurídico español, suman un importe cercano a los 80 millones de euros, según los datos ofrecidos por la AEPD en sus memorias anuales.

Una actividad sancionadora sobre la que el Tribunal de Cuentas había puesto la lupa recientemente. En un informe, el órgano fiscalizador subraya que la AEPD es el único organismo regulador independiente que sigue usando como recursos propios el dinero procedente de las multas que impone a empresas. Una situación que el propio Tribunal de Cuentas había instado a corregir desde el año 2017, pero que se mantiene en la actualidad a pesar de la entrada en vigor del nuevo estatuto de la AEPD, aunque el mandato de Mar España expiró en 2019 y pese a que el cargo de directora de la agencia fue suprimido por el Gobierno mediante el Real Decreto hace casi tres años.

80 millones en multas

De acuerdo a las cifras publicadas por la propia AEPD en sus memorias anuales, a pesar de este limbo legal en el que se encuentra su máxima responsable, la agencia impuso sanciones por importe de 30 millones de euros en 2021, otros 21,7 millones de euros al año siguiente y 29,8 millones de euros en 2023. Según el dictamen jurídico elaborado por el exmagistrado Javier Borrego, actualmente abogado en el despacho Durán & Durán, la alto cargo que ratificó esas sanciones en calidad de «directora de la AEPD» no tiene facultades legales para desempeñar ninguna función ni aprobar ninguna resolución o sanción administrativa desde junio de 2021.

Esa es la fecha en la que el Gobierno suprimió ese alto cargo mediante el Real Decreto 389/2021 del Consejo de Ministros, publicado en el BOE y firmado por la exvicepresidenta Carmen Calvo, sin que hasta el momento se haya procedido a renovar la cúpula el organismo encargado de velar por la protección de datos de todos los españoles. Una situación de bloqueo que Borrego atribuye a la «desidia», el «olvido» o una «omisión del deber» del Gobierno de Pedro Sánchez.

Diferencias con el CGPJ

En un caso similar a lo que ocurre con el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el Ejecutivo y el Congreso de los Diputados han incumplido desde 2019 con su obligación legal de proponer y nombrar, respectivamente, a quienes deberían reemplazar a Mar España en la cúpula de la AEPD. El Real Decreto antes mencionado, de junio de 2021, suprimía tres cargos directivos de la agencia -entre ellos el que sigue ejerciendo Mar España- y también supuso la entrada en vigor del nuevo estatuto de la AEPD. Esta norma establecía la creación de dos nuevos altos cargos: el de presidente y el de adjunto a la Presidencia. Deberían haber sido nombrados por el legislativo, a propuesta del Consejo de Ministros, y haber relevado a Mar España en la cúpula del organismo regulador hace casi cuatro años y medio.

El mandato de Mar España ya había expirado en 2019, según la ley vigente entonces -recuerda Borrego-, al cumplirse los cuatro años para los que había sido nombrada como directora de la AEPD por parte del Gobierno de Mariano Rajoy en 2015. El exmagistrado del Supremo señala en su dictamen que a pesar de llevar desde entonces con su mandato caducado, y en contra de lo que ocurre con el CGPJ, el Gobierno habría cometido una «omisión de su deber» al no haber renovado la cúpula de la AEPD antes de suprimir en 2021 el cargo de director que Mar España sigue desempeñando con el beneplácito del Ejecutivo.

Caudales públicos

El jurista también considera que se ha producido un «menoscabo a los caudales públicos» por esta situación y sostiene que todas las resoluciones y sanciones dictadas en los últimos tres años por la AEPD son «nulas de pleno derecho» y podrían ser recurridas. Borrego indica que una reclamación ante el Tribunal de Cuentas podría llevar a que la máxima representante de la AEPD tenga que devolver íntegramente los salarios percibidos desde que su cargo de directora fue suprimido. De acuerdo a los datos de la propia Agencia, el salario de Mar España como alto cargo ascendió a 104.073,50 euros brutos anuales en 2023.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el bloqueo del CGPJ y pese a encontrarse en un limbo legal su máxima responsable, el Ejecutivo de Pedro Sánchez sí ha dotado de mayores recursos a la AEPD y Mar España ha seguido dirigiendo el organismo regulador independiente, que ha aumentado su presupuesto, gasto y plantilla desde que el cargo de directora fue suprimido del ordenamiento jurídico en 2021. Asimismo, el Gobierno ha permanecido impasible también ante una situación insólita que el Tribunal de Cuentas denunció en 2017 y que aún no ha sido subsanada, según un reciente informe del organismo fiscalizador.

Aumenta plantilla y gastos

El Tribunal de Cuentas subrayó de nuevo que la AEPD sigue siendo el único organismo regulador independiente «que utiliza como recursos propios» el dinero procedente de las sanciones impuestas. «La AEPD no ha realizado ninguna acción para instar a las autoridades competentes a modificar su actual sistema de financiación, como se había recomendado”, indica el Tribunal de Cuentas en un informe del pasado mes de abril.

La Agencia almacena el dinero de las multas en dos cuentas. Una está en una entidad privada que no revela y en la que puede depositar un máximo de cuatro millones de euros. La otra está en el Banco de España y en ella la AEPD tenía un saldo de 18,8 millones a cierre de 2022, según su memoria de ese año. Las multas de la AEPD suman casi 80 millones de euros tan solo en los últimos tres años, según las memorias anuales de la propia agencia. En paralelo, el presupuesto anual de la agencia ha ascendido de 15,7 millones de euros en 2021 a 18,7 millones de euros en 2023, mientras que en 2022 manejó un presupuesto de 16,8 millones de euros.

De esa cantidad, algo más de 11 millones correspondes a gastos en salarios y personal. La plantilla de la Agencia se ha disparado desde que caducó el mandato de Mar España y más aún desde que el Gobierno eliminó el cargo de directora que sigue ejerciendo. La dotación de funcionarios y personal laboral de la AEPD pasó de 202 empleados en 2020 a un total de 246 al cierre del año 2023, según los datos recopilados en las memorias anuales. De ellos, 236 puestos corresponden a funcionarios, nueve están destinados a personal laboral contratado y tan solo se cuenta con un alto cargo.

Cargo suprimido en 2021

En la última memoria publicada, así como en multitud de resoluciones y sanciones, Mar España sigue firmando en calidad de directora de la agencia pese a que el cargo fue suprimido hace casi tres años. Incluso el propio Gobierno, en una nota de prensa reciente divulgada por Moncloa, se sigue refiriendo a ella como directora de la AEPD pese a que fue el Ejecutivo de Sánchez quien eliminó su cargo del ordenamiento jurídico español.

La actividad de la agencia se ha mantenido al alza pese al limbo legal en que se encuentra su cúpula. Según sus propios datos, la AEPD recibió un total de 21.590 reclamaciones durante el ejercicio 2023, lo que representa un aumento de un 43% respecto a 2022 y un 55% más que en 2021. La cifra se eleva a 22.348 con los casos transfronterizos y en los que la Agencia actúa por iniciativa propia, según la memoria de la AEPD de 2023. Una de las empresas sancionadas en 2023 fue Quality-Provider. Esta firma, multada con 20.000 euros en una resolución última firmada por Mar España como directora de la AEPD, intenta revertir ahora la sanción con el dictamen encargado a Borrego.

Una opinión jurídica que concluye que todas las sanciones impuestas por Mar España desde el 2 de junio de 2021 «son nulas de pleno derecho, al carecer por completo de competencia material para ello, por haberse suprimido en dicha fecha el cargo de Director de la Agencia. Y los actos nulos, art. 52 Ley 39/2015, no pueden ser convalidados». «La señora España Martí, como Directora, (expirado su mandato y suprimido el cargo) ahora ejerce de facto las funciones de la Presidencia de la AEPD sin haber sido nombrada para ello», añade el letrado del despacho Durán & Durán Abogados.

Versión oficial

En una nota de prensa publicada en julio de 2021, tras la supresión de su cargo en el ordenamiento jurídico, la AEPD defendió a su máxima responsable de las informaciones que señalaban que su mandato estaba expirado desde hacía dos años sin que el Gobierno y el Congreso hubiesen completado la designación del nuevo presidente y adjunto a la Presidencia de la Agencia.

«Ni la normativa anterior ni la vigente Ley Orgánica 3/2018 de Protección de Datos y garantía de los derechos digitales contemplan un término automático del mandato de su directora. Al contrario, esta no puede en modo alguno abandonar el cargo por su propia voluntad si no ha habido Real Decreto de cese del Gobierno. De hecho, constituye una falta disciplinaria muy grave (art. 95.2.c del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y art. 6.c del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado) el abandono del servicio por parte de un funcionario público», indicaba la AEPD para justificar la continuidad de Mar España al frente del organismo.

Añadía que el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos, aprobado por el Real Decreto 389/2021, establece expresamente en su artículo 12.3 que «la persona titular de la Presidencia cesante continuará en funciones hasta la toma de posesión de la nueva persona titular de la Presidencia». Sin embargo, en su dictamen, Borrego denuncia que esa versión oficial confunde y olvida que la disposición legal a la que alude la AEPD para defender la continuidad de Mar España «que se aplica a la Presidencia de la Agencia, no a una Directora con mandato expirado y cuyo cargo ha sido suprimido». «Un alto cargo es la ‘Presidencia cesante de la Agencia’ y otro cargo distinto es el Director de la Agencia, al que no se puede aplicar el art. 12.3, pues se confunde Director y Presidencia, y se olvida el artículo único del RD 389/2021, que suprime el órgano directivo Director de la AEPD. Lo que está suprimido no existe».