El Supremo baraja renunciar al recurso ante la UE y excluir la malversación de la amnistía

Giro importante en el Tribunal Supremo. Si hasta ahora se preveía que su estrategia para evitar la ley de amnistía pasaba por plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), para que fuese este quien paralizase su aplicación, ahora empieza a abrirse paso otra opinión, según ha podido saber THE OBJECTIVE por fuentes judiciales: es mejor aplicar la ley, no cuestionar su inconstitucionalidad y, simplemente, no librar de castigo a los acusados por malversación, pues este delito la UE no permite amnistiarlo, y sobre todo porque existió ánimo de lucro y la ley de la amnistía excluye este supuesto.

La opción de acudir ante la UE empieza a perder peso porque los magistrados no tienen «dudas sobre la inaplicabilidad de esta ley en el delito de malversación», lo que convertiría en absurda una consulta prejudicial. De esta manera, según las mismas fuentes, si el tribunal no tiene dudas, no planteará una cuestión prejudicial y, por tanto, tampoco se levantará la orden de detención que pesa sobre los prófugos de la Justicia procesados por el procés.

Hay que recordar que tanto el tribunal sentenciador (formado por Manuel Marchena, Andrés Martínez Arrieta, Juan Ramón Berdugo, Antonio del Moral, Andrés Palomo y Ana Ferrer) como el instructor Pablo Llarena ya se pronunciaron sobre si existió ánimo de lucro durante el proceso independentistas, tras la reforma del Código Penal por el que se derogó el delito de sedición y se modificó la malversación.

Existió ánimo de lucro

En enero del pasado año, el Supremo revisó la sentencia dictada en la causa del 1-O para determinar si la pena de inhabilitación impuesta a los condenados —no extinguida, puesto que el indulto parcial solo afectaba a las penas de prisión— debía ser sustituida por otras, asociadas a los nuevos tipos delictivos. La Sala Segunda mantuvo la pena de inhabilitación absoluta para el exvicepresidente de la Generalitat, Oriol Junqueras, y la exconsejera de Trabajo y Asuntos Sociales, Dolors Bassa, hasta 2031; y para los exconsejeros Jordi Turull y Raül Romeva hasta el 2030.

Los magistrados subrayaron que «nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro» y, por ello, concluyeron que «los hechos declarados probados en nuestra sentencia nunca podrán recibir el tratamiento privilegiado que representa la aplicación del artículo 433 del renovado Código Penal». Este es el tipo delictivo introducido en la legislación por el Gobierno de Pedro Sánchez para favorecer a los líderes del 1-O.

«Aplicar los fondos públicos de la Generalitat para la financiación de una consulta popular que desbordaba el marco competencial de quienes la promovían, desarrollada después de reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional y del Tribunal Superior de Justicia para evitarla y, en fin, orientada a un proceso secesionista que no llegó a tener virtualidad, nunca podrá considerarse «… una aplicación pública diferente» de aquella a que estaban presupuestariamente adscritos esos fondos. Y, lo que es más evidente, nunca podrá entenderse que se trató de una actuación ausente de ánimo de lucro», recogía el auto.

Puigdemont

Del mismo modo, el magistrado Pablo Llarena dictó otro auto, tras la reforma del Código Penal, para los procesados en la causa declarados en rebeldía: Carles Puigdemont, expresidente de la Generalitat catalana; los exconsejeros Antonio Comín, Lluis Puig y Clara Ponsatí; y la secretaria general de Esquerra Republicana de Catalunya, Marta Rovira. El juez mantuvo el procesamiento de Puigdemont, Comín y Puig por un delito de malversación de caudales públicos, al considerar que la reforma de dicho delito no afectaba a los hechos investigados en el sentido de eliminar o minorar la pena prevista.

El instructor sostuvo: «Si el dinero es un instrumento de cambio que permite concretar el contenido de la obligación recíproca de pago en algunas obligaciones onerosas, el ánimo de lucro resulta igualmente apreciable cuando se despoja a la administración de unos fondos públicos para atender obligaciones de pago que corresponden al sujeto activo del delito y que están plenamente desvinculadas del funcionamiento legítimo de la administración, como cuando se atribuye a la administración una obligación de naturaleza particular y totalmente ajena a los intereses públicos que se gestionan. En ambos supuestos, se dispone de los bienes públicos como propios y se apartan de su destino para la obtención de un beneficio particular».

La malversación no es amnistiable

En este sentido, según aseguran fuentes judiciales a este periódico, tanto el tribunal sentenciador del 1-O como el instructor barajan no aplicar la Ley de la Amnistía en el delito de malversación, ya que, entienden, existió ánimo de lucro. En línea con los fiscales Fidel Cadena, Jaime Moreno, Consuelo Madrigal y Javier Zaragoza, que han trasladado en su informe que solo cabe amnistiar la desobediencia y los desórdenes públicos, pero no la malversación.

Los fiscales señalan que la Ley de Amnistía excluye de su aplicación aquellos delitos que afectan los intereses financieros de la Unión Europea, citando la directiva 2017/1271 del 5 de julio de 2017. Esta directiva establece que no se pueden amnistiar delitos como la malversación, el blanqueo de capitales y el cohecho, tanto activo como pasivo, cuando afectan a los intereses de la UE. La directiva, según los fiscales, define la malversación como la apropiación de fondos públicos, su compromiso o desembolso, y su uso contrario a los fines previstos, perjudicando los intereses financieros de la UE.

Los cuatro fiscales de la causa del procés en el Supremo ya han transmitido este criterio a su superior, el fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. Este les ha ordenado que amnistíen la malversación. Un extremo que se debatirá hoy martes en la Junta de Fiscales de Sala, máximo órgano consultivo del tribunal. Fuentes judiciales consultadas explican que la Junta estará «dividida» y, como esta decisión no es vinculante, el fiscal general encargará, previsiblemente, a uno de sus fiscales de confianza que informe a favor de aplicar la amnistía.

Fuentes judiciales aseguran que, aunque se presentará un recurso de inconstitucionalidad ante la Corte de Garantías y el Tribunal Constitucional resolviera que la Ley de Amnistía es legal, esto no afectará la resolución del Supremo. Según estas fuentes, «el Alto Tribunal habría aplicado la ley sin cuestionar su constitucionalidad».