Gestación subrogada: del horror a la aceptación

La siguiente historia evoca el famoso Juicio de Salomón: Una mujer que había sido histerectomizada y su esposo concibieron, valiéndose de la fertilización in vitro, un embrión que fue implantado a otra mujer para que llevara a término el embarazo. Pero resultó que esta no quiso renunciar al bebé que había dado a luz. La disputa acabó en el Tribunal Superior de California (Johnson v. Calvert and Calvert, 1993) que, en vista de que los tres litigantes no se ponían de acuerdo, amenazó con recluir al recién nacido en un orfanato. Los padres genéticos aceptaron la solución propuesta por el tribunal, pero no la mujer gestante que, finalmente, accedió a que los padres genéticos se hicieran cargo del bebé para evitar su internamiento en un orfanato. 

Un médico japonés de 45 años y la que entonces era su esposa (41 años) firmaron, en noviembre de 2007, un acuerdo de subrogación en el Estado indio de Gujarat. La niña nació en julio del año siguiente y tuvo que ser acogida en un hospital, pues la que iba a ser su madre comitente ya no la deseaba. Y el padre comitente no pudo hacerse cargo de ella porque la ley india lo prohíbe a los hombres solteros. La subrogación en la India es legal desde 2002 bajo ciertas condiciones.

Estas breves crónicas que se remontan a hace lustros son una muestra de las situaciones impensadas que pueden acompañar a las modernas técnicas de reproducción asistida (TRA), cuyo comienzo ―demos una fecha― lo marcó, en 1978, Louise Brown, la primera «niña probeta». Seis años después, en 1984, se conseguía la primera gestación mediante donación de ovocitos en una mujer de 25 años que padecía una insuficiencia ovárica.

Ni que decir tiene que solo los casos más polémicos y extremos son los que acaban en los juzgados o los medios de comunicación, de otra manera, la subrogación habría caído en desuso. Sería iluso pretender dar fórmulas que remedien situaciones semejantes a las descritas, de hecho, algunas parecen sencillamente irresolubles, como tantas cosas en esta vida. El mundo no es perfecto, la convivencia es complicada y no hay contrato que asegure un riesgo cero. 

La maternidad subrogada (figura 1), con el paso de los años, se ha convertido en un método cada vez más utilizado como consecuencia de un menor rechazo social a las TRA; el aumento de la edad con la que se desea ser madre o padre; la irrupción de nuevos valores y modelos de familia; la inextinguible presión social sobre las mujeres para que sean madres; la posibilidad de trasladarse a países cuya legislación permite TRA que en otros están proscritas, etcétera. Además, la subrogación ha recibido una atención creciente por el uso y alarde que hacen de ella algunos famosos, que ―dependiendo de quién se trate― son juzgados por el público, los políticos y los medios con distintas varas de medir.

A lo largo de la historia de nuestra especie, cuando uno de los padres no podía concebir, la única forma de tener un hijo ha sido la subrogación tradicional (figura 1), en la que el óvulo pertenece a la madre gestante y los espermatozoides al padre biológico o un donante. Así lo relata el Génesis (16:2): «Saray dijo a Abrán: ‘Mira, el Señor me ha hecho estéril; llévate a mi esclava. Quizá yo pueda tener hijos por ella’. Abrán escuchó a Saray». La subrogación gestacional, como se muestra en la figura 1, ha ampliado enormemente las posibilidades de tener descendencia en aquellas situaciones donde la propia naturaleza lo impide. Esto es consecuencia del enorme control técnico que se ha logrado sobre un proceso que, cuando ocurre de forma natural, tiene unos límites infranqueables.

«La subrogación puede llegar a implicar a seis individuos, lo que constituye una potencial fuente de conflictos»

En 1960 hizo su aparición la píldora, años más tarde, a la inseminación artificial se sumarían las modernas TRA. El uso de la píldora concierne solo a una persona, a lo sumo a dos (la mujer y su pareja), mientras que la subrogación puede llegar a implicar hasta a seis individuos (la mujer gestante, los donantes vivos o fallecidos del óvulo y el esperma, la pareja comitente y el recién nacido), lo que constituye una multitud y, por ende, una potencial fuente de conflictos legales, sociales y morales inéditos. De ahí la dificultad de legislar sobre ella. La píldora y las TRA son un buen ejemplo de cómo en ocasiones se demanda a la Medicina intervenciones que son opuestas.

Aunque no se dispone de información precisa sobre la subrogación debido a la falta de protocolos internacionales estandarizados y de registros fiables, algo se sabe. La consultora Global Market Insights estima que la subrogación movió el año pasado 14.000 millones de dólares en el mundo. Y para 2032 prevé que alcance los 129.000 millones.

En 2016 los Centers for Disease Control and Prevention de EE UU publicaron que, entre 1999 y 2013, en ese país, se registraron 13.380 partos de madres subrogadas que alumbraron 18.400 bebés, ya que muchos embarazos fueron de mellizos o de un orden superior. La mayoría de las madres sustitutas eran menores de 35 años, una sexta parte de los padres comitentes no residían en EE UU y hubo más partos prematuros que en la población general, en gran medida, por la frecuencia con la que se transfieren a las madres sustitutas dos o más embriones a la vez.

Hasta la invasión rusa, Ucrania era el país, después de EEUU, en el que se realizaban más procesos de subrogación merced a unos costes competitivos y un marco regulatorio favorable, ya que en el certificado de nacimiento del bebé figura el nombre de los padres comitentes, en lugar del de la madre gestante. Asunto importante a la hora de inscribir a los niños en España u otros países europeos, pues, de no ser así, ese trámite se convierte en una complicación administrativa. Huelga explicar quién resulta ser el gran perjudicado.

La invasión empujó esta actividad a países como Georgia o México, donde las leyes se asemejan mucho a las ucranianas. En Georgia, como en Ucrania, los programas comerciales de subrogación exigen un desembolso de 40.000 o 50.000 dólares, mientras que en México se elevan a 60.000 o 70.000 dólares, que es casi la mitad de lo que cuestan en EE UU, donde el promedio está en 120.000 dólares, de esta cantidad la mujer gestante recibe entre 30.000 y 60.000 dólares (tómense estos valores como aproximados). 

Estas cantidades quedan lejos de las habituales en Gran Bretaña, donde, debido a que la subrogación es solo altruista, las madres gestantes ―que son las madres legales cuando el niño nace y pueden conservar ese derecho― únicamente son resarcidas por unos «gastos razonables», alrededor de 19.000 dólares.

Volviendo a EE UU, Míchigan y Luisiana son los únicos Estados que prohíben explícitamente la subrogación remunerada. En el polo opuesto está California que tiene una de las jurisdicciones más permisivas del mundo para la subrogación, entre otras cosas, no pone trabas a los padres comitentes por su orientación sexual, nacionalidad o estado civil, ni acota la remuneración para la mujer que asume una gestación subrogada.

Por contraste, la nueva ley de Nueva York, aprobada en febrero de 2021, pone mucho énfasis en que la gestante posea el control absoluto sobre su cuerpo, hasta el punto de que puede decidir abortar o rechazar una cesárea indicada por razones médicas, sin que constituya un incumplimiento del contrato.

En la India, los costes de la subrogación se sitúan en unos 25.000 dólares, pero pueden descender hasta 12.000, de estos montos las madres gestantes indias reciben entre 2.000 y 10.000 dólares, ya que parte del desembolso ―como ocurre en todos los países― se destina a pagar pruebas y técnicas médicas, seguros de salud, supervisión de la madre gestante, trámites administrativos, intermediación, etcétera. En ese inmenso subcontinente el salario medio mensual para las mujeres empleadas en el medio rural, en 2019, fue de 12.090 rupias (150 dólares) y en el urbano de 15.031 rupias (185 dólares).

«Es fundamental determinar cuándo una relación o transacción constituye una explotación»

Todo lo comentado nos sitúa frente a la gran pregunta: ¿hasta qué punto estas transacciones transnacionales de subrogación en países de renta baja (y también alta) suponen un perjuicio para la mujer y el niño? 

En la gestación subrogada puede verse el derecho de la mujer a la autonomía y a decidir sobre todo lo relacionado con su cuerpo. Por lo que prohibirla podría constituir una vuelta a un paternalismo que, una vez más, se inmiscuye en las decisiones de las mujeres. Esta intromisión es la que denuncia el repetido eslogan, «nosotras parimos, nosotras decidimos», que, por lo visto, cuando se trata de abortar, sí se puede decidir. Pero no cuando se pretende traer una criatura al mundo (aquí los argumentos).

No admite discusión que la explotación de un ser humano es inaceptable. Por eso es fundamental determinar cuándo una relación o transacción constituye una explotación o, dicho de otra forma, deja de ser beneficiosa para ambas partes. Lo que hace que nos preguntemos a quién le corresponde determinarlo: a las partes implicadas o a una tercera instancia.

Alvin E. Roth, premio Nobel de Economía (2012), ha centrado sus investigaciones en cómo solventar los problemas, diferencias o desacoples que surgen entre los actores que operan en un mercado (especialmente, en el trasplante de riñón) y ha analizado también el papel que juega la «repugnancia» en determinadas transacciones (aquí el artículo de Roth y aquí mi traducción). 

El paso del tiempo ha hecho que actividades que hoy consideramos repugnantes, antaño no lo fueran (o no tanto como para restringirlas), por ejemplo, la esclavitud; y las que hoy admitimos, las rechazáramos en el pasado como fue el caso del cobro de intereses. 

Para explicar esto, Roth recurre, entre otros ejemplos, al lanzamiento de enanos que se puso de moda hace años. A menudo, el pago efectuado por los individuos de mayor tamaño —para poder realizar el lanzamiento— se convertía en el sustento de las personas que eran lanzadas. Tras su prohibición en Francia, un enano demandó su revocación con éxito ante los tribunales franceses. Sin embargo, años más tarde, la prohibición fue ratificada por el Consejo de Estado francés que argumentó que «el lanzamiento de enanos… constituía una ofensa a la dignidad humana».

El enano no se dio por vencido y llevó su demanda ante Naciones Unidas, alegando que había sido víctima, por parte de la República de Francia, de una resolución que le discriminaba en su derecho al trabajo, ya que en Francia «no existía trabajo para los enanos y su actividad no constituía una afrenta a la dignidad humana porque ésta la confiere el hecho de tener un empleo».

Muchas cosas las consideramos buenas cuando se ofrecen libremente, pero no si median intereses comerciales. Algunas mujeres pueden donar sus óvulos o llevar a término una gestación por motivos altruistas. Mientras que otras ven en ello una forma de lograr unos ingresos no menos dignos que con otros trabajos. 

Quizá, no sea ético trasladar la presión de quienes no pueden tener un hijo a las mujeres que se ven en la necesidad de gestarlo. Pero es difícil abordar el problema de la explotación ―ya se trate de la subrogación u otros muchos temas― sin preguntarnos si, en ocasiones, no estamos condenando a la gente a la pobreza. Obviamente, la subrogación no va a eliminarla, ni siquiera es una solución más. Sin embargo, es oportuno recordar que para que unos pocos disfruten de semanas de 35 horas laborales y puedan adquirir productos a precios asequibles, hay cientos de millones de personas que trabajan 10 o 14 horas diarias en condiciones que no hace falta explicar.

«La gestación subrogada interrumpe la continuidad biológica entre concepción, gestación y crianza»

La gestación subrogada quiebra la idea consuetudinaria de maternidad y familia, que es aún el gran pilar de nuestra sociedad. Ya que interrumpe la continuidad biológica entre: concepción, gestación y crianza, quebrando el viejo principio del Derecho romano: mater semper certa est («la madre es siempre conocida»). Es comprensible que para muchos aceptar, sin más, la subrogación suponga una provocación emocional, intelectual y moral. Sin olvidar a los que ven agredidos sus principios y creencias religiosas. A ojos de mucha gente algo tan natural como es tener un hijo se está volviendo demasiado tecnológico y venal. 

Por otro lado, la subrogación es a lo único que pueden recurrir algunas parejas para tener un hijo que lleve sus genes. Desde esta perspectiva, es evidente que lo que pretenden es satisfacer un anhelo legítimo y un acuerdo de subrogación, en principio, no tendría por qué resultar perjudicial para las partes. Pero la realidad es que algunas de las cuestiones que plantea esta TRA no son fáciles de resolver. Tampoco, a veces, lo son las situaciones que afloran cuando un matrimonio con hijos se rompe.

Quienes creen que los intereses de los niños son los que deben prevalecer, entienden que el parentesco tiene un gran peso en su identidad y desarrollo. Daniel Callahan, un reconocido bioeticista ya fallecido, señaló con buen sentido que la relación biológica entre los donantes de gametos y los hijos resultantes implicaba la obligación de mantenerlos.

En la subrogación es preciso que la madre sustituta y los padres comitentes alcancen un acuerdo, en el que el futuro niño no puede intervenir, al igual que cuando el embarazo sucede de manera natural. Sin embargo, lo que cambia las cosas, para los que se oponen a la subrogación, es que ven en ella una forma de venta de bebés y esto infirma su moralidad. Mientras que otros contraargumentan que la relación genética que existe ―en la mayoría de los casos― entre al menos uno de los padres comitentes y el niño (figura 1) no es asimilable a una mera transacción comercial. 

Aún podrían exponerse otras objeciones y sus réplicas pero poco más añadirían a lo dicho, excepto saber si el desarrollo de los niños que nacen por subrogación se ve de alguna manera comprometido, asunto que dejo para los conocedores de estas cuestiones.

Las prohibiciones a la maternidad subrogada que existen en muchos países no van a disuadir a las familias de cruzar las fronteras en busca de una legislación que les permita ver cumplido su deseo. Pero, una vez que un niño llega a este mundo, lo que menos le ayuda es confinarlo en un limbo legal.

Como ya advirtieron, allá por la década de 1960,  los ginecólogos S. J. Kleegman y S. A. Kaufman: el público reacciona a la innovación de las tecnologías reproductivas a través de tres etapas. Al principio, manifiesta «desaprobación con horror». Pasado un tiempo, «desaprobación sin horror». Y, por último, «una aceptación lenta y mantenida». Quizá, estos estadios puedan aplicarse también a otros muchos fenómenos sociales, pero dejemos la lista para mejor ocasión.