Hacia una nueva junta general de las sociedades cotizadas
«La junta presencial deja de tener sentido como forma de organización, funcionamiento y adopción de decisiones»
Foto: charlesdeluvio (Unsplash)
Alberto Alonso Ureba es catedrático de Derecho Mercantil y Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia.
Las reformas normativas y las recomendaciones de buen gobierno de comienzos de este siglo XXI en relación con las sociedades cotizadas no cuestionan el núcleo de competencias de la junta general, ligadas esencialmente al control de la gestión, pero sí en cambio su modelo de organización y funcionamiento. La regulación arrastrada desde prácticamente el XIX configura una junta sobre la base de la reunión presencial y física de los accionistas (directamente o por representante) en un día y hora concretos, para in situ deliberar y decidir. A esta configuración venía respondiendo en buena parte el marco legal sobre su convocatoria, participación, desarrollo/celebración y adopción de acuerdos.
Y es de la mano de las nuevas tecnologías de la información y comunicación a distancia, entre ellas la telemática o electrónica, como comienzan a revisarse las premisas de ese modelo de organización de la junta en las sociedades cotizadas como prototipo de los grandes conglomerados empresariales con presencia internacional y un accionariado igualmente globalizado a través de los inversores institucionales.
La junta presencial, física, en un lugar y día concretos, deja de tener sentido como forma de organización, funcionamiento y adopción de decisiones. La progresiva y rápida ruptura y pérdida de sentido de este modelo se va haciendo patente en sucesivas reformas normativas que evidencian la ineficiencia del mismo y su superación por una tecnología que permite una nueva forma de abordar la organización y funcionamiento de la junta, que no sólo garantiza el pleno ejercicio de sus derechos por los accionistas sino que además lo facilita, haciendo posible alcanzar una involucración de los mismos en la vida social de manera permanente, más allá del lugar y momento de la tradicional junta presencial. Se introduce la página web corporativa como instrumento de información permanente y actualizada de la sociedad frente a sus inversores/accionistas/mercados, información que puede abarcar todos los aspectos de la gestión social, permitiendo un seguimiento y valoración continuado de la misma, estableciéndose además y más allá de la obligada página web corporativa, otros canales específicos de conexión e información bidireccionales vía telemática entre la sociedad y sus accionistas. Esta misma tecnología ha permitido establecer el derecho de las sociedades cotizadas a conocer la identidad en todo momento de sus accionistas, no sólo de los titulares formales de las acciones sino también de los verdaderos y últimos inversores (beneficial owner), presupuesto necesario para que las sociedades cotizadas puedan impulsar la involucración e interacción con su accionariado. Las vías tradicionales de publicidad e información registrales o las que ofrecen las autoridades de supervisión, juegan más un papel de fehaciencia que de mecanismos de información, dada la capacidad de las sociedades para ofrecer y ampliar esa información a través de canales propios de comunicación directa con sus accionistas y los mercados.
La junta deja así de ser el instrumento único y esencial de información de los accionistas y de seguimiento y control por los mismos de la gestión social, para pasar a ser un instrumento de refrendo y aprobación de la misma a través del apoyo a las propuestas de los administradores y a éstos mismos por medio de su nombramiento, reelección o ratificación; y también, en su caso, de desaprobación de sus propuestas y facultad de cese. Y ello bajo un nuevo modelo de organización y funcionamiento.
A este respecto y para impulsar la involucración accionarial, se configura y habilita legalmente la llamada participación previa y a distancia en la junta del accionista/inversor, permitiéndole así optar por un ejercicio pleno de los derechos de asistencia, propuesta, información y voto, antes y al margen de una reunión física, presencial, sin necesidad por tanto de concentrar en un mismo acto el ejercicio de sus derechos por todos los accionistas, escogiendo así cada accionista el momento y lugar que mejor considere para ejercer sus derechos, dentro de las múltiples vías y opciones de participación previa y a distancia que la sociedad pone a su disposición desde el momento mismo de la convocatoria, asegurándose en todo caso la necesaria acreditación de su identidad. La presencia física en un local y hora determinada ha dejado de ser una realidad como lo ponen de manifiesto los quórums de asistencia a las juntas, en el sentido de que la inmensa mayoría de los accionistas que participan en la misma lo hacen con carácter previo a la reunión. Pero más aún, la presencia física ha dejado de ser necesaria como garantía del pleno ejercicio de sus derechos por el accionista, convirtiéndose por lo contrario en un instrumento para el ejercicio abusivo de sus derechos por accionistas que persiguen intereses ajenos al interés social, con el consiguiente coste reputacional y de imagen para las sociedades cotizadas en perjuicio de sus accionistas. Todo ello además de los altos e injustificados costes que implica la organización de una presencia física que, además, como señalábamos, resulta en la praxis irrelevante desde el punto de vista de la formación de la voluntad social.
La tecnología digital permite en primer lugar, establecer un nuevo y permanente marco de información, interactividad e involucración bidireccional en las relaciones sociedad/socio, hasta ahora imposible de implementar. Y en segundo lugar, posibilita un nuevo modelo de organización y funcionamiento de la junta general que facilita la participación de los accionista desde cualquier lugar o jurisdicción con carácter previo y en cualquier momento desde la convocatoria, salvaguardándose plenamente las competencias de la junta y el ejercicio en ella por los accionistas de sus derechos de control sobre la gestión.
La admisión en nuestro país, primero de la participación y asistencia telemática en 2010 (art. 182 LSC) y finalmente en 2021 (art. 182 bis LSC) de la junta exclusivamente telemática como una forma de organización y funcionamiento de la junta absolutamente normal y al margen por tanto de cualquier circunstancia de excepcionalidad, refrenda desde el punto de vista legal este paso a una nueva configuración de la junta en las sociedades cotizadas. Sin embargo, la configuración legal de la participación telemática con los mismos parámetros que la participación física de los socios determina que muchos de los problemas que plantea esta se extienda a aquella, hasta el punto de hacer prácticamente inviable la celebración de juntas exclusivamente telemáticas en sociedades cotizadas (en este sentido, además de innecesario, resulta en la práctica imposible garantizar la conectividad en tiempo real y bidireccional de cientos de miles de accionistas). Es necesario que esta regulación de 2021 se adapte al nuevo modelo de organización y funcionamiento de la junta general de las sociedades cotizadas que se fundamenta en la irrelevancia para la adopción de acuerdos, no ya de la presencia física simultánea de los socios y sus representantes, sino de la participación simultánea, sea física o telemática, de los socios para deliberar y decidir. La experiencia acumulada con la celebración de las juntas generales en la pandemia de COVID-19 es suficientemente ilustrativa de cómo la celebración de juntas de manera exclusivamente telemática sin conexión simultánea y en tiempo real de todos los accionistas en modo alguno afecta al pleno y eficaz ejercicio por la junta general de sus funciones, en particular, de las relativas al control de la gestión, quedando además plenamente garantizados el ejercicio de sus derechos por todos los accionistas. Basta al respecto el modelo de junta exclusivamente telemática que de manera eficiente y realista se introdujo en el art. 41.d del Real Decreto 463/2020 cuya regulación debería servir de modelo para hacer realmente posible la junta exclusivamente telemática que más que una opción es hoy una necesidad en las grandes sociedades abiertas a los mercados globales de capital.
