Voluntad política y calidad legislativa

La pandemia ha puesto en dificultades a muchas empresas y la guerra de Ucrania pone en un aprieto a otras. La inminente ola de insolvencias, que ya antes de la guerra había empezado a dispararse, nos pilla mal preparados: el encargado de resolverlas es un sistema concursal ineficaz, lento y costoso. Por ello, es necesario que prospere y fructifique su reforma, que estos días está siendo objeto de discusión parlamentaria.

Se trata de una reforma ambiciosa, pues aprovecha la trasposición de una directiva comunitaria para revolucionar nuestro derecho concursal. Lo más notable es que, en lugar de atribuir al juez un control exhaustivo del procedimiento y de definir todo tipo de reglas imperativas, como solíamos hacer, el proyecto da más libertad a las partes, como he defendido en alguna ocasión. Su objetivo central es que deudores y acreedores puedan negociar un «plan de reestructuración» que les permita evitar el concurso propiamente dicho y refinanciar la empresa, una condición necesaria para que ésta pueda sobrevivir. Permite, además, que negocien ese plan sin implicar al juzgado más allá de lo imprescindible. 

Para facilitar esa negociación, el proyecto intenta distribuir de forma equilibrada derechos de decisión entre jueces, deudores y acreedores, de modo tal que cada uno de ellos pueda concentrarse en las tareas para las que goza de ventaja comparativa.

Por un lado, los jueces, en aquellas en las que su conocimiento jurídico y su imparcialidad les permiten ser árbitros e impedir abusos. Abandona así nuestro derecho la pretensión de que también tomen cientos de decisiones burocráticas o formulen valoraciones económicas para las que ni ellos ni los expertos a su servicio cuentan ni con la información ni con los incentivos adecuados.

Por otro lado, deudores y acreedores saben mejor que nadie cuánto valen los activos de la empresa y qué conviene hacer con ellos. En el nuevo sistema concursal, la función de la ley es fijar unas reglas de juego que les permitan negociar y, que puedan resolver por sí mismos, aunque siempre bajo tutela judicial, los graves conflictos de intereses que se plantean entre todos ellos. La vía para lograrlo ya no consistirá, como hasta ahora, en establecer reglas que, por su rigidez, es imposible adaptar a las circunstancias de cada caso, sino en proporcionar mecanismos equilibrados de decisión. De este modo, serán los deudores y los acreedores quienes decidirán con mayor libertad mediante un régimen de mayorías reforzadas que puede incluso «arrastrar» a los disidentes, reduciendo la posibilidad de bloqueo. Se refuerzan así los derechos de decisión del conjunto de los acreedores, una condición necesaria para que estén dispuestos a aportar fondos adicionales, imprescindibles para que una empresa en dificultades pueda sobrevivir.

Una clave en esta atribución de derechos de decisión a las partes es la que les permitirá decidir en mayor medida sobre si cuentan o no con expertos y administradores concursales. Esta mayor competencia debe asegurar una mejor selección y motivación, así como reforzar el control de su tarea por el juez, quien se sentirá menos comprometido por una selección que él mismo no ha decidido.

Como es lógico, el proyecto también ha recibido críticas, empezando por quienes creen que este giro privatizador es erróneo. Otros profesionales temen perder protagonismo, al dejar de ser obligatoria su intervención, pasando ahora a depender de lo que deseen las partes. Es el caso, ya mencionado, de los administradores concursales, así como el de los expertos y especialistas en ventas de activos o el de los abogados en relación con el procedimiento especial para microempresas. Igualmente, se critican algunas de sus soluciones, como la de mantener casi intacto el privilegio del crédito público, o el sistema abreviado para pymes, auténtico talón de Aquiles del proyecto, al albur de una futura aplicación informática.

Pese a estas críticas, juristas y operadores creen que la calidad técnica del proyecto de reforma concursal es muy superior al de muchas otras leyes coetáneas. Una razón obvia de esta diferencia es que el proyecto de ley viene a trasponer una directiva comunitaria especialmente trabajada. Pero no es razón suficiente, porque hay directivas buenas y malas, incluso entre las que imitan el derecho anglosajón, amén de que también hay derecho anglosajón de mala calidad. Por ejemplo, desde el principio, algunos pensamos que la regulación americana de valores y auditoría que copiamos en Europa desde los años 1980 era costosa y peor que inútil. Entre otros motivos, porque genera falsa seguridad a los inversores, como ya empezaban a sospechar en los Estados Unidos y hemos sufrido a menudo desde entonces. Sucede algo parecido con algunas de las modas del New Public Management, como las «ventanillas únicas» que critiqué aquí hace varias semanas, o la falaz «transición digital» que pretende acometer la ley «Crea y crece», también en las Cortes, y que atribuye a los administrados tareas que venía realizando la Administración.

La reforma concursal se ha elaborado siguiendo un procedimiento muy diferente del que hemos convertido en habitual

Además, no basta con copiar sino que es preciso adaptar las directivas, un aspecto en donde resulta crucial la calidad técnica que tanto se echa de menos en las leyes más recientes. A este respecto, en la reforma concursal el factor diferencial ha sido el trabajo de una comisión integrada por profesionales de prestigio y con experiencia, más pegados a la realidad que a la ideología. Cuando prepararon el borrador de la reforma estuvieron dispuestos a escuchar opiniones de todos los interesados, en vez de limitarse a cumplir las formalidades de audiencia e informe. Todos los controles de calidad legislativa son inútiles si el legislador los omite, pero también si se cree en posesión de la verdad y, por tanto, no tiene voluntad alguna de escuchar.

Asimismo, ha favorecido esta reforma el que, pese a tratarse de un proyecto jurídico, lo haya liderado el Ministerio de Economía y no el de Justicia. Sucede que la ventaja en conocimiento se convierte en un lastre cuando existe excesivo apego a las soluciones heredadas sin apreciar que puedan ser obsoletas o sufrir la presencia de intereses creados que frenan la innovación. Además, la participación de órganos con visiones diferentes genera una tensión, competencia y vigilancia mutuas que, bien canalizadas, redundan en un mejor resultado. Quizá porque confiamos en exceso en la inmutabilidad de la verdad, sufrimos aversión al conflicto que suele ser necesario para descubrirla. En nuestros proyectos legislativos debemos aprender a ver la crítica y la discrepancia como la mejor garantía para evitar errores, sobre todo aquellos que cometemos cuando mantenemos una visión parcial de la realidad.

Por todo ello, la calidad de la reforma concursal es muy superior a las de otras reformas recientes, que se han preparado desde visiones parciales, cuando no sectarias. Como he criticado en artículos previos, ha sido éste el caso de la reciente reforma laboral, fruto de un pacto con elementos colusorios; pero afecta aún más a proyectos que padecen prejuicios ideológicos y que son tal vez inconstitucionales, como el reciente proyecto de ley de vivienda.

No se debe legislar a favor de intereses creados, ni desde la ignorancia o la ideología, ni para la utopía; sino desde y para la realidad. La reforma concursal puede fracasar y es probable que necesite ajustes cuando eche a andar; pero está informada por el análisis científico y aborda los problemas reales con valentía y desde el pragmatismo. Tendrá más o menos éxito, pero intenta resolverlos aplicando el conocimiento de quienes los conocen, en vez de plasmar los sueños de quienes sólo los imaginan. 

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Para más información: trabajos recientes de la Fundación de Estudios de Economía Aplicada (FEDEA) sobre la reforma concursal.