Las otras manadas: sobre el espíritu de las leyes y el género de las penas
«Es sobrecogedor comprobar que cuando la aplicación del Derecho beneficia al reo, busquemos cualquier otro resquicio para traicionar la Constitución»
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Hubo un tiempo, y no tan lejano, en el que el cine emergió como un recurso socorrido y eficaz para la enseñanza del Derecho. Daba juego, sin duda, especialmente en las clases de Derecho Penal en las que clásicos del cine negro como Crimen perfecto, Matar a un ruiseñor, Doce hombres sin piedad, o más recientes, como La caja de música, ilustraban con pertinencia los problemas asociados a las circunstancias de la exculpación, las razones de la imprescriptibilidad de los delitos, la dificultad de probar los hechos, las implicaciones del principio de presunción de inocencia y los peligros de un sistema de justicia penal retributivista y utilitarista, que desprecia la imparcialidad y está permeado por la pura sed vengativa. Furia, el clásico de Fritz Lang de 1936 protagonizado por Spencer Tracy, era también la referencia que nos servía para mostrar el arquetipo de la barbarie frente al Derecho penal ilustrado, fundamentado en una concepción resocializadora de la pena, el principio de tipicidad (no hay crimen sin ley previa que lo establezca, como estableció célebremente Beccaria) y, como necesaria derivada, la irretroactividad de las leyes penales, y, como segunda derivada, la retroactividad de las normas penales más favorables.
Ya ven por dónde va la mano… Pasemos, pues, de las musas del cine al teatro, la tragedia, más bien, de nuestros días en relación con la revisión de condenas por aplicación de la reforma operada por la conocida como ley del solo sí es sí.
Que no se deba castigar a nadie por un hecho que no constituía delito al momento de cometerse es la manera de evitar el despotismo del poder, y, con ello, de proteger la autonomía moral de los seres humanos. Su despliegue o florecimiento, dicho de manera más cursi, presupone que podemos saber a qué atenernos, cuáles serán las consecuencias jurídico-penales de nuestras acciones. Este ideal no es compatible con la punición ex post facto pero tampoco con reglas penales en las que predominan los términos vagos, los cheques en blanco para el juzgador, reglas que, por cierto, abundan en nuestro Código Penal hasta alcanzar el paroxismo. ¿Y la retroactividad de la ley penal más favorable? ¿Cuál es su fundamento y alcance?
Tratemos de abstraernos del caso de los delitos sexuales y las concreciones, bien complejas y alambicadas, de sus penas tras la reforma. Pensemos en términos genéricos, algo que siempre ayuda, aunque eventualmente me referiré a una conducta concreta. Lo hago con perspectiva de género, es decir, tratando de evitar los sesgos, el único sentido digno y posible de ese sintagma perverso (nota al pie: si juzgar con perspectiva de género supone, cabal y aceptablemente, evitar los estereotipos, aplicar el derecho o juzgar con perspectiva de género es también el esfuerzo por no creer que todos los hombres somos miembros de manadas en celo, violadores a las primeras de cambio, ni que jueces y abogados que absuelven o revisan condenas son todos machistas irredimibles).
«Si la sociedad ha modificado o revisado los fundamentos morales que justifican los castigos, lo tendrá que hacer para todos»
Bien. Vamos a suponer que el delito X en el tiempo T está castigado con una pena que se mueve en una horquilla de 3 a 6 años. Tomemos como X el aborto y que el castigo de esa conducta varía en función de circunstancias diversas que son relevantes (imaginemos, por ejemplo, que cuando el aborto se produce a partir de la semana 14 de gestación la pena se debe aplicar en su mitad superior, y que si además concurre la circunstancia de haberse producido con un determinado método muy cruento se debe aplicar la pena máxima dentro de esa horquilla).
Imaginemos que el legislador movido por las razones Y (quizá equivocadas, quizá certeras, pero que son las que a ese órgano le permiten ejercer, como debe ser, su competencia legislativa) modifica el Código Penal y rebaja las penas previstas a una horquilla de 2 a 5 años.
Ese mismo Código Penal cuenta con un precepto que reza: «… tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable será oído el reo». ¿Por qué? ¿Cuál es el fundamento de esta norma?
A mi juicio no es sino la expresión del aún más básico principio de igualdad. El legislador que alumbró el Código Penal pensó, con buen criterio, que entre dos individuos, A y B, no puede haber la diferencia de trato que supone el castigo cuando está basada en un factor moralmente arbitrario como el momento de la comisión del delito: no podríamos predicar que el individuo A que sigue en la cárcel es un igual al resto de ciudadanos que ahora sí pueden hacer lo que hizo aquél, o que lo pueden hacer con consecuencias menos graves. Si la sociedad ha progresado, en algún sentido, ha modificado o revisado los fundamentos morales que justifican los castigos, lo tendrá que hacer para todos. Y todas. El artículo 2.2. del Código Penal es la justa implicación del conjunto de principios incorporados en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, todo un compendio del ideal de la democracia liberal.
Recuperemos nuestro ejemplo. A cometió el delito de aborto antes de la reforma y fue condenada a 3 años de cárcel. ¿Debe procederse a la revisión de la condena, es decir, a la aplicación retroactiva de la nueva norma? En el fondo esta pregunta es equivalente a la cuestión: ¿Qué significa «ley más favorable»?
La respuesta, en este caso, parece inmediata, y, de ser oído el reo – la rea A- tal y como prescribe el artículo 2 antes mencionado, es obvio que preferirá, ceteris paribus, que le sea rebajada en un año la condena. El razonamiento, un tanto más sofisticado, consistiría en señalar: si por ese mismo delito la mujer B sería hoy condenada a 2 años, no pueden existir en una condición de igual ciudadanía la mujer A y la mujer B, disímiles sólo por la involuntaria, azarosa, temporalidad de sus ilícitos penales: una correcta intelección del principio de igualdad debe suponer rebajar la condena para A (o dicho de otro modo: «A iguales penas mínimas iguales consecuencias”). Lo mismo ocurriría si A hubiera sido castigada a la pena de 6 años, la pena máxima, y lo mismo debería ocurrir al respecto de cualquier otra igual calificación jurídica de unos hechos que conlleven una menor condena.
Hay quien ha dicho, sin embargo, que cabe otra interpretación del alcance del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. «El derecho no son nunca puras matemáticas, para saber que 2 es menos que 3 no hace falta más que saber aritmética…» – se ha afirmado. Detrás de ese planteamiento late la apelación al espíritu de las leyes, haciendo flaco honor al Barón de Montesquieu, por cierto.
Así, por seguir con nuestro ejemplo, podríamos imaginar que esa reforma penal que, inadvertidamente supone la rebaja o excarcelación de las abortistas, surgida, quizá a la luz de un caso muy mediático de abortos en manadas en clínicas semi-clandestinas, tenía el espíritu de castigar más y mejor el delito de aborto; de considerar que «todo es aborto» (que no hay distinción posible entre «tipos de interrupción voluntaria del embarazo»); poner «la vida en el centro», de atender a la demanda social expresada en ese lema que se hizo popular «bebé, yo sí te quiero», en relación con los miles de fetos y embriones sacrificados rutinariamente.
«Hubo un tiempo en el que la izquierda se caracterizaba por su impronta anti-punitivista»
Pues bien, insuflados con ese espíritu se ha dicho: no, no se trata de pensar si hoy A hubiera sido condenada a una pena inferior, sino si la pena que le fue impuesta sigue siendo hoy posible, si entra en el rango u horquilla pues seguiría estando en el margen previsto en la ley; incluso cabría sostener, como de hecho se ha sostenido, en que cabe evitar la reducción de condena re-pensando y re-visitando las circunstancias que no fueron tenidas como probadas o concurrentes por el tribunal que haya juzgado de manera firme: una torsión o vuelta de tuerca donde ya ni el principio de inmediación, ni el non bis in ídem (prohibido juzgar dos veces los mismos hechos), ni la tutela judicial misma, importa nada.
Manuel Cancio, un penalista de contrastada reputación, lo ha expresado del siguiente modo: «Una interpretación de buena fe y de buena técnica jurídica de cuál es la ley más favorable para decidir si procede la revisión no puede proceder mecánicamente. Debe examinar caso por caso qué pena correspondería conforme a la nueva regulación. Si conforme a la nueva ley es posible imponer la pena que se impuso, no procede la revisión».
Así que, en el fondo, tenemos dos interpretaciones posibles de la regla que prescribe aplicar retroactivamente la disposición más favorable. Podríamos enunciarlas como: o in dubio pro reo o in dubio pro legislatore (pro pena impuesta en atención a la intención que tuvo el legislador). ¿Se dirime este asunto a partir de la «buena fe», la «buena técnica jurídica», términos que parecen tramposos y cargados emotivamente? En absoluto. Se podrá dirimir apelando a una «perspectiva de género» o a una «perspectiva de nasciturus» pero ello equivaldrá, a mi juicio, a tirar por la borda el digno afán de no violentar el principio de igualdad.
Hubo un tiempo, ese tiempo en el que se proyectaba Furia, Matar a un ruiseñor y tantos otros clásicos aleccionadores, en el que la dizque izquierda se caracterizaba por su clara impronta anti-punitivista, hasta el punto de que la cárcel era siempre una institución sospechosa, y su horizonte de abolición un objetivo que debía informar toda política criminal.
Es impresionante, sobrecogedor incluso, comprobar que en las ocasiones en las que la aplicación del Derecho sí puede ser pura matemática en beneficio del reo, estamos dispuestos a buscar cualquier otro principio, resquicio o espíritu de las leyes para traicionar la Constitución y una concepción de la pena más conforme con el ideal de los derechos humanos.
