¿Por qué no está la amnistía en la Constitución?

Sin estar versado en sutilezas constitucionales, el gran público parece no haber aceptado el muy primario argumento sobre la viabilidad de la amnistía que gira en torno al silencio constitucional. Como la Constitución no dice nada al respecto, habría de entenderse que la amnistía es perfectamente admisible al no advertirse prohibición constitucional alguna. La imaginación popular ha sabido vislumbrar estos días todo tipo de conductas e instituciones que no están prohibidas por la Constitución, sin que de ello pueda colegirse que resulten constitucionalmente admisibles. 

No es aquel un argumento nuevo, sino decimonónico. Se disculpará la pedantería académica si señalo a su artífice: Franz Julius Stahl, el «jurista reaccionario» del que nos hablara el maestro García de Enterría. En el entorno de la monarquía prusiana de la segunda mitad del XIX, Stahl enunciaba el principio de «vinculación negativa»: lo que la Constitución no prohíbe está permitido. El principio fue utilizado por Bismarck para imponer, con motivo de una controvertida reforma del ejército, una orientación autoritaria que desactivó el Parlamento durante varios años. Por ello, el principio que se acaba imponiendo en el siglo XX en los sistemas parlamentarios y democráticos es justamente el contrario, el de la «vinculación positiva»: los órganos e instancias públicas requieren de una expresa atribución constitucional de potestades, sobre todo si estas son particularmente intensas. 

Así fue como, ante los excesos y transgresiones constitucionales del proceso secesionista, no se consideró la adopción de medidas que no estuvieran prohibidas por la Constitución, ni se recurrió a potestades no expresadas en ella pero que alguien pudiera considerarlas implícitas, sino que se hizo uso de una atribución constitucional positiva y explícita: la que se contiene en su artículo 155: con apercibimiento previo al presidente de la comunidad autónoma y condicionada a la expresa aprobación, por mayoría absoluta, del Senado. Pero, como es notorio, no existe una atribución constitucional semejante de la potestad de conceder amnistías. Ni siquiera se menciona el término. No hay rastro alguno de ella en la Constitución.

Este silencio constitucional no es resultado del azar, ni de un olvido o descuido de los constituyentes. Tiene una clara explicación que lo interpreta de manera inequívoca. La Constitución de 1978 no contempla la amnistía porque se redactó sobre la firme convicción de que esta se había producido, de manera plenaria, justo un año antes, en aplicación de la Ley de Amnistía de 15 de octubre 1977. Se daba por concluida la conflictividad política que no encontró cauces de expresión y solución en la dictadura. Las pretensiones –planteadas ahora a favor de la amnistía- de borrar el pasado, de pasar página, de reconciliación… fue entonces cuando quedaron sobradamente satisfechas. Con la Constitución de 1978 se instauraba un nuevo orden que afirmaba las libertades, las instituciones  y los cauces democráticos capaces de canalizar el debate político y todas las posturas y corrientes que pudieran circular por él, todo ello con las garantías propias del Estado de Derecho: el imperio de la ley y la eventual intervención de los tribunales para garantizarlo.

«Entre las 1.300 enmiendas que se presentaron a la Constitución de 1978, solo dos se referían al indulto y la amnistía»

Una puerta abierta a la amnistía en la Constitución del 78 podría localizarse solo en el muro que la separaba del pasado, reconociendo así que todavía quedaban heridas por restañar, susceptibles por ello de una eventual amnistía. Este fue el caso de la Constitución más próxima en el tiempo, en el espacio y,  sobre todo, en el entorno político  -se salía también de una dictadura- a la nuestra: la Constitución portuguesa de 1976. La transición fue allí más abrupta sin conseguir un amplio consenso –sólo se había concedido una amnistía parcial en 1974 mediante Decreto-ley por la Junta de Salvaçâo Nacional- antes de la aprobación del texto constitucional, que dejó entonces la puerta abierta a la amnistía, sintonizando así con los procesos de «justicia transicional» que se han abierto más tarde en otros Estados, latinoamericanos varios de ellos.

Pero la Constitución española de 1978 dio por zanjada la transición con un amplio consenso, el mismo que respaldó la amnistía general un año antes. No podía entonces la Constitución, no tendría lógica alguna, incorporar la previsión de amnistías por cuanto ello supondría reconocer la existencia de fisuras y vicios en su entramado para articular la convivencia política y el debate democrático. Resulta al respecto bien elocuente que durante la tramitación del texto constitucional se presentasen escasísimas propuestas en tal sentido: entre las 1.300 enmiendas que se presentaron, solo dos, entre otros muchos temas, se referían al indulto y la amnistía. Una de ellas dejó alguna impronta en la redacción del artículo 62 sobre el indulto. Pero la negativa de los padres de la Constitución a incorporar siquiera la palabra amnistía fue categórica. 

De la misma manera que la Ley de Amnistía –la primera ley aprobada por un Parlamento democrático desde la insurrección militar de 1936- supuso una condena de la dictadura, una ley de amnistía ahora comportaría la descalificación de importantes capítulos de la vigente Constitución. Es evidente que una ley no podría ostentar semejante autoridad descalificadora sobre la norma suprema que preside el ordenamiento. Solo sería admisible si se apoyara en una nueva Constitución que derogase la vigente. Una nueva Constitución que relativizara el imperio de la ley admitiendo excepciones al principio de igualdad ante ella, que privara al ministerio fiscal de su misión constitucional de defensa de la legalidad, que dejara al margen de control de legalidad y constitucionalidad ciertas actuaciones y actos, recuperando de algún modo la categoría de los actos políticos –aquellos que estaban exentos de cualquier control judicial de legalidad– ampliamente utilizada con anterioridad a 1978. Una Constitución así sería desde luego posible si se aprobase siguiendo el procedimiento para ello, pero se antoja claramente regresiva.