Paradojas, trampantojos y trampas de la ley de amnistía

Hasta que se presentó en el Congreso la proposición de «Ley orgánica de amnistía y de resolución del conflicto político entre Cataluña y España» allá por marzo de 2021 –cuya tramitación fue rechazada a límine por la mayoría de la Mesa del Congreso, incluyendo los representantes del PSOE, dada su flagrante inconstitucionalidad-, el respetable apenas si había oído hablar, o se había parado a pensar, sobre la constitucionalidad u oportunidad política de una amnistía o de una «ley de amnistía». En las escasas ocasiones en las que en la esfera pública se había discutido sobre el asunto, se trataba de repudiar que, por mor de la amnistía del 77, el franquismo se había ido de rositas, o que, tiempo después, los ricos, de nuevo, habían sido favorecidos por un Gobierno de derechas. 

Y hétenos aquí, en este otoño del patriarca del post 23 de julio, a vueltas con el asunto. Muy poco después de que se hicieran las necesarias sumas, es decir, a las horas de que se confirmara, con espanto o devoción según los casos, que la investidura del presidente del Gobierno dependería de los votos de Junts, o sea, de lo que el prófugo de la justicia Puigdemont quisiera, la amnistía –aún comprensiblemente acoplada por el respetable a la noción del indulto- apareció como algo a «discutir», como cualesquiera otras ideas políticas, morales, religiosas, filosóficas o estéticas. En una democracia no militante se debe «poder hablar de todo». ¿Les suena? Bueno, de todo, de todo, pero sin pasarse; según y cómo (y qué). Por poner un ejemplo a botepronto: que la gestación subrogada sea admisible y en qué supuestos es algo que difícilmente puede ser siquiera anunciado como objeto de debate en muchas universidades públicas españolas. 

Arrancada la discusión pronto se advirtió que el juicio sobre su encaje constitucional no iba a ser el resultado de aplicar la geometría euclidiana: la constitucionalidad de la amnistía es controvertible. Ciertamente, no está expresamente prohibida aunque la Constitución sí prohíbe expresamente que la ley autorice indultos generales, con lo que parece muy difícilmente resistible el argumento a minori ad maius en favor de la inconstitucionalidad: quien no puede lo menos no puede lo más, o quien tiene prohibido lo menos tiene prohibido lo más. El afamado penalista Enrique Gimbernat ha hecho bandera de este argumento. 

«Sobre esta amnistía pesa una casi irrefutable presunción de arbitrariedad»

Pero claro, el indulto es una prerrogativa del Ejecutivo y aquí de lo que se trata es de que de que sea el propio legislador quien ejerza esa suerte de poder gracioso en que consiste la amnistía. ¿O es que acaso el legislador, representante de las mayorías, no debe tener un amplio, amplísimo margen de actuación? En su día, el constituyente del 78 pudo haber optado por consagrarlo así en el texto constitucional. En efecto, los profesores Morodo y Tierno Galván propusieron una enmienda relativa a las potestades de las Cortes Generales que incluían, junto a la legislativa, la potestad de «otorgar amnistías». Fue rechazada, como también lo fue la que propuso el diputado César Llorents («…. Las amnistías sólo podrán ser acordadas por el Parlamento»). Pero tampoco este argumento de corte originalista, que recala en las intenciones del constituyente, parece decisivo. 

Habiendo partido de lo imposible nos encontramos así, ampliando el marco del ventanal de Overton, en lo discutible y ya cerca de lo posible, y, quién sabe si más pronto que tarde, de lo deseable e incluso elogiable. Sobre todo si de la cristalería se encarga el presidente del Gobierno en funciones y su servicial equipo de peones mediáticos y académicos. Y sin embargo, aún quedan obstáculos, remates y encuentros por completar. Buena prueba de ello lo da un reciente debate sobre el asunto auspiciado por la Fundación Hay Derecho.

Siendo la amnistía un recurso de muy dudosa constitucionalidad, se viene afirmando, por parte de no pocos comentaristas, que no cabe un juicio en abstracto pues existen diferentes «tipos» de amnistía. No contamos con una taxonomía mucho más específica, excepción hecha de la que propuso Yolanda Díaz, más confusa y desatinada incluso que la lógica que expuso en la propuesta de prohibición de los vuelos de duración inferior a las dos horas y media. En realidad, lo que se viene a sostener implícitamente es que todo – verbigracia: la validez constitucional- dependerá de cuál sea el tipo de justificación que sirva para la aprobación de esa posible ley de amnistía. En el encuentro referido, la profesora Ana Carmona sostenía que, entre otras exigencias de la ley de amnistía, está la de que no suponga un ejercicio arbitrario por parte del poder público, algo sí expresamente prohibido por la Constitución. Por ahí, me temo, vamos mal pues sobre esta concreta amnistía pesa una casi irrefutable presunción de arbitrariedad: la razón por la cual se aprobará una ley de amnistía es que se trata de la exigencia de quien, de otro modo, y siendo el principal beneficiario de la medida, no apoyará la investidura del presidente del Gobierno. Olvídense de más zarandajas relativas al encaje constitucional u oportunidad para lograr la reconciliación, vino a decir el historiador Joaquim Coll cuando tuvo su oportunidad de intervenir en el debate. 

«Será ardua la tarea ‘justificadora’ que consiga disipar la sospecha de renuncia a los principios del Estado de Derecho»

Se trata de un hecho difícilmente refutable, casi trasparente si nos atenemos a lo que ha ocurrido hace muy poco tiempo: las declaraciones públicas de los que hoy ven posible la amnistía y son parte interesada, empezando por las del presidente del Gobierno, la decisión de la Mesa del Congreso a la que aludí al inicio y el informe favorable que en su día evacuó el Ministro de Justicia relativo a los indultos finalmente concedidos por el Gobierno a los líderes del procés condenados por sedición y en el que se afirmaba que la amnistía es inconstitucional. 

Así que, se dice, será ardua la tarea justificadora de la amnistía que consiga disipar la densa sospecha de arbitrariedad, ventajismo y renuncia a los principios básicos de nuestro Estado de Derecho que implicará ceder a los propósitos de Puigdemont. Ardua, pero no imposible, se presume también. En ese sentido, sigue el argumento, el legislador tratará de atar bien esa justificación en la exposición de motivos. 

¿En serio? Si ese es todo el problema no existe en puridad problema alguno. Para empezar porque no hay, so pena de contradicción pragmática, legislador o autoridad normativa que al dictar una norma –del rango que sea- pueda declarar expresamente otra cosa que no sea la de hacerlo por propósitos u objetivos nobles. Muchas veces, de hecho, ni siquiera hace falta, es fútil el empeño. A estos efectos conviene recordar que la ley de amnistía del 77 carece de exposición alguna de motivos: era obvia la intención de pasar página y borrar y olvidar los delitos cuya intencionalidad política venía justificada por la lucha contra un régimen injusto.  

Y en todo caso, nuestros representantes públicos cuentan con un acreditado entrenamiento en el arte de la prosa poética con la que que adornan las exposiciones de motivos que han venido proliferando en los últimos años. Si quieren más detalles y ejemplos – y perdón por el autobombo- pueden consultar mi libro Los derechos en broma. Así que no, si de lo que se trata es de «decir» o «proclamar», con toda la fanfarria y el confeti que sea menester, que la ley de amnistía tiene como objetivo la paz, la reconciliación y el mejor entendimiento de Cataluña y España, no estamos ante obstáculo alguno. El acento grave puesto sobre esta presuntamente ardua tarea justificadora que debería permear la exposición de motivos es pura pirotecnia, impostura. 

La complejidad técnica de la ley de amnistía es bien otra y radica en aquilatar, precisamente, la desigualdad que supone una ley de amnistía como la que se pretende. Sí, es así de paradójico: puesto que no se quiere en puridad derogar con carácter universal todos los hechos delictivos que se cometieron durante el procés, es decir, los tipos genéricos de desobediencia, malversación, etc., el legislador habrá de describir con toda la precisión que le quepa cuáles de los delincuentes investigados deben pasar el cedazo y cuáles no. «¿Por qué no los de la Gürtel?», se ha preguntado genuinamente también esta semana la exvicepresidenta del Tribunal Constitucional Encarna Roca. Así y todo algún pez, gordo o flaco se colará.

En la proposición rechazada en marzo de 2021 se copiaba casi literalmente la dicción de la ley del 77 señalando que resultaban amnistiados «todos los actos de intencionalidad política» llevados a cabo desde el 1 de enero de 2013 hasta la entrada en vigor de la ley, siendo la intencionalidad política relevante la de la «lucha democrática por la autodeterminación de Cataluña». ¿Cómo asegurar en cada uno de los casos que tal fue el caso? ¿Cómo asegurar que cualesquiera actos semejantes acaecidos en la jurisdicción correspondiente al territorio español desde esa fecha, por cualesquiera procesados, una desobediencia a la autoridad, unos desórdenes con daños materiales, no tuvieron también esa intencionalidad política y son por tanto amnistiables? 

«Sería mucho más sencillo si dicha ley nombrara a quiénes no se les exigirá la responsabilidad penal»

Todo sería mucho más sencillo, claro, si la dicha ley de amnistía señalara no ya una «clase de sujetos» que ya no responderán penalmente por sus acciones, sino a quiénes, con nombres y apellidos, no se les exigirá la responsabilidad penal que por hechos semejantes, pero sin la intencionalidad política correcta, sí será exigida a cualquier otro individuo. El problema de «sobre o infra inclusión», el típico de toda ley, se resolvería, pero a costa de pervertir el sentido mismo de la ley. Es paradójico: recurrir al expediente de una ley emanada del Parlamento permite sortear el vicio de inconstitucionalidad de la medida, aunque la manera más justificada de hacerlo sería dictar una norma que nada tiene de «ley» por su carácter particular, de caso(s) único(s). 

Pero no es la única paradoja: muchos de los que se aprestan a señalar la consecuencia permisiva del silencio de la Constitución sobre la amnistía, inmediatamente afirman con premura que, eso sí, dicha ley deberá tener carácter orgánico, o sea, que deberá ser aprobada por mayoría absoluta, no simple. Tiene sentido: dada la excepcionalidad de la medida – esa suspensión temporal del principio de igualdad, de la seguridad jurídica y de la división de poderes que la amnistía supone-, su legitimidad será tanto mayor cuanto mayor respaldo del legislador aúne. Pero lo cierto es que la Constitución reserva materias expresas a la ley orgánica (artículo 81.1.) y entre ellas por supuesto no está la aprobación de una ley de amnistía sencillamente porque la amnistía está ausente de la Constitución como ya sabemos.

Además, la reserva de ley orgánica se ha interpretado restrictivamente precisamente para evitar la atadura excesiva del legislador futuro. ¿Por qué en este caso, es decir, para determinar qué tipo de ley deberá ser la ley de amnistía, el silencio no «otorga»? Es decir, ¿por qué no juega para sostener que basta una ley ordinaria aprobada por mayoría simple? O en el sentido contrario: ¿por qué no pensar que, si se trata de dotar de la mayor legitimidad posible a la ley de amnistía dada su excepcionalidad, la mayoría debe ser reforzada como es el caso, por ejemplo, de los proyectos de reforma constitucional? (artículo 167 CE). 

No se insistirá suficientemente: el debate sobre la amnistía es esencialmente político, de principios y valores, no de encaje constitucional. Y es de temerse que no tendrá en el Parlamento, ni en el seno del PSOE, el partido que será máximo responsable de la medida, y no digamos ya en Sumar, ni el alcance, ni la honestidad, ni el rigor ni la profundidad deseables. 

El politólogo Lluis Orriols, que arrancaba su exposición en el encuentro de Hay Derecho señalando que apenas se sabía nada de lo que piensa el respetable de la amnistía, concluía con la obviedad de que no habrá castigo, ni mayor caso, si, finalmente, pesan más en el votante las «políticas sociales» que el «nacionalismo español que pueda surgir a propósito de la amnistía». 

En eso estamos ya, en la cortina de humo de «lo social» con el que rematar el ventanal de Overton desde el que el patriarca no nos quita ojo.