El abogado general, los árboles y el bosque

Litros de tinta correrían, de no ser por los ordenadores, en torno a las controvertidas Opiniones del Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativas a las cuestiones prejudiciales presentadas ante este Tribunal por la Audiencia Nacional y el Tribunal de Cuentas sobre determinados aspectos de la Ley Orgánica de Amnistía.

Dos Opiniones preceptivas, es decir obligatorias, pero no vinculantes a las que obliga el procedimiento ante el TJUE, a modo de ponencia preparatoria de la sentencia que dictará en su día el mencionado Tribunal. No es la única «orientación» con que puede contar el TJUE, pues también la Comisión Europea expresó la opinión del ejecutivo comunitario al respecto y las partes proponentes de las cuestiones, así como quienes las impulsaron, pudieron enviar también sus alegaciones y observaciones, además del debate que tuvo lugar en vista oral habida en la Gran Sala (15 jueces), con intervención, también de la Abogada del Estado y del Fiscal ante el Tribunal de Cuentas. Lo recuerdo porque, con el revuelo mediático, parece que con el Abogado General, ha hablado el oráculo que va a guiar nuestras vidas y, sobre todo, las de quienes están involucrados en la aplicación de la Ley Orgánica de Amnistía. Nada más lejos, pues el TJUE dispone de todo este «corpus» jurídico como soporte de su deliberación y sentencia.

Por ello, constatando, como veremos que no ha estado precisamente muy acertado el AG Sr. Spielmann, desde la perspectiva jurídica, no es de extrañar que unos interpreten sus Opiniones de una forma y otros de otra, creándose de este modo una notable confusión en la que los árboles están impidiendo ver el bosque. ¿Qué es lo que se plantea en las cuestiones prejudiciales? Se plantea si determinados preceptos de la LOA son o no compatibles con el Derecho de la Unión Europea. Y a ello debe (o debería) atenerse el Abogado General, fijando el marco regulador comunitario y argumentando jurídicamente si la legislación española está conforme con él o no. Examinaremos los principales puntos en discusión (los árboles) y nos centraremos para concluir en si la LOA es o no conforme, y en qué puntos, con el Derecho de la UE (el bosque). 

En primer lugar me centraré en la Opinión del AG relativa a la cuestión prejudicial presentada por la Audiencia Nacional en el marco del pleito interno en el que se discutía la aplicación de la amnistía a los denominados CDR, acusados de terrorismo durante el denominado procés. El marco legislativo europeo aplicable al caso, para determinar si la LOA lo cumple o no es complejo. Se tienen que tener en cuenta los preceptos de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, especialmente en materia de igualdad y no discriminación, la Directiva 2017/541, que establece normas mínimas sobre los delitos que pueden ser considerados como terrorismo y las obligaciones de los Estados para contrarrestarlos, pero que no regula expresamente nada sobre las amnistías y, para las actividades anteriores a la entrada en vigor de la mencionada Directiva, la Decisión Marco del Consejo 2002/475/JAI relativa a la lucha contra el terrorismo. Como elemento de interpretación debe ser también tenida en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos quien, en numerosas sentencias ha abordado el examen de los derechos, de autores y víctimas, afectados por actividades terroristas.

¿Cuáles son los delitos de terrorismo perseguibles de acuerdo con la normativa comunitaria? La lista es ingente. Desde la destrucción de instalaciones estatales o públicas, infraestructuras o sistemas informáticos, hasta la fabricación, tenencia, adquisición, transporte, suministro o utilización de explosivos o armas, así como el suministro de información o medios materiales o financiación de las actividades terroristas. La Directiva incluye como actividad terrorista la tentativa, sin que sea necesario que se haya cometido efectivamente el delito de terrorismo.

¿De qué se acusaba a los miembros de los CDR? Está documentado en la Audiencia Nacional y en las alegaciones aportadas por el abogado de la Asociación Catalana de Víctimas de Asociaciones Terroristas, D. Sr. Josep María Fuster Fabra, uno de los mayores expertos jurídicos en terrorismo, se les acusa de ocupar varios ayuntamientos, planificar y coordinar el asalto, ocupación y defensa del Parlamento de Cataluña, compartir información acerca de avances y experimentos relativos a la fabricación de sustancias explosivas e incendiarias y preparar la coordinación de las mismas y otros ataques , compra de substancias adecuadas para la fabricación de explosivos estableciendo un laboratorio clandestino y, asimismo, la ocupación mediante asalto del aeropuerto de Barcelona que, además de contar con instalaciones civiles, tiene en su interior un centro logístico de apoyo a las fuerzas aéreas de los países aliados de la OTAN.

Pues bien, en la Opinión del Abogado General del TJUE, al no estar regulada la amnistía en el Derecho de la UE, los Estados miembros cuentan con un margen de apreciación al respecto, por lo que entiende que sí se puede aplicar la amnistía a quienes cometieron los actos que están siendo juzgados por la Audiencia Nacional. Para así opinar se fundamenta en que los hechos cometidos no constituyen graves violaciones intencionadas de derechos humanos que, para él se circunscribirían a torturas o trataos inhumanos o degradantes cometidos por las autoridades públicas. Llega incluso a afirmar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (menos mal que dice que eso es «en mi opinión», es decir, en la suya) tiene la voluntad de tomar en consideración el contexto político en que determinadas amnistías se adoptan. Considera, pues, plausible amnistiar los actos que puedan ser calificados como terroristas (grado de tentativa incluido) por la finalidad querida por la amnistía: la «creación de un marco creíble de justicia transicional» dentro de un «verdadero proceso de reconciliación nacional». 

En este contexto llama poderosamente la atención que el Abogado General recurra sistemáticamente al Derecho Internacional Humanitario como generador de principios interpretativos de su opinión. Son decenas las veces que lo menciona, eso sí, genéricamente, sin especificar qué normas o artículos considera aplicables al caso. Es sorprendente porque el Derecho Internacional Humanitario es un corpus jurídico integrado por diversos Tratados y otras normas de Derecho Internacional regulador del Derecho de la Guerra que solo puede aplicarse en caso de conflicto armado. Busca, sobre todo, delimitar los derechos de combatientes y no combatientes, así como la protección de la población civil. Y no es aplicable al terrorismo, salvo que se produzca en el contexto de un conflicto armado, lo que implica actuación de ejércitos, guerrillas identificadas como tales u otro personal combatiente como milicias organizadas y similares. ¿No sabe el Abogado General que el Derecho Internacional Humanitario no es aplicable al terrorismo? ¿O es que nos está insinuando que el procés fue un conflicto armado o se le tiene que considerar como tal?

Yendo más allá del análisis jurídico de compatibilidad entre la LOA y el Derecho de la UE, el Abogado General afirma textualmente que la Ley Orgánica de Amnistía «parece haberse aprobado en un contexto real de reconciliación política y social». Es curioso el argumento, pues se funda en suposiciones. Cabe preguntarse si el Sr. Spielmann se ha preocupado de averiguar si la apariencia responde a la realidad, pues lo considera tan importante como para justificar la legitimidad europea de la amnistía. ¿No parece un poco burdo fundamentarse en un «parece»….? Ya la misma Comisión de Venecia advirtió que la LOA se estaba adoptando sin contraste científico con la opinión pública y sin un serio debate, cosa impropia de una norma con tanta relevancia constitucional. Y va nuestro Abogado General a sumarse a las imprecisiones, apariencias y demás zarandajas. «Parece haberse aprobado», dice….

Tampoco se ha lucido el Sr. Spielmann cuando ha pretendido refutar la opinión de la Comisión Europea, quien considera que estamos ante una «autoamnistía» prohibida por el Derecho de la UE. Afirma que la Ley Orgánica de Amnistía no puede ser calificada de autoamnistía porque «no se deduce que las personas que se benefician de la amnistía sean miembros o representantes del Gobierno o del Poder Legislativo que promovieran la aprobación de la ley». ¿Se ha molestado el abogado general en saber qué se pactó entre el expresident de la Generalitat y D. Sr. Santos Cerdán en las reuniones habidas en Ginebra y Waterloo? ¿Carles Puigdemont no era un cargo público durante los días álgidos del procés? ¿Tampoco lo eran los diputados o los miembros del gobierno autonómico que fueron también considerados culpables de sedición por el Tribunal Supremo? Esos, precisamente, que se jactan en los medios de comunicación de haber intervenido directamente en la fijación del contenido de la ley. Todo ello lo tiene más que documentado en el Informe que presentó la Comisión Europea al Tribunal de Justicia de la UE, calificando directamente a la ley como autoamnistía. El «yo me lo guiso, yo me lo como» nunca ha estado más claro. Pero el Sr. Abogado General no se entera. ¿O no se ha querido enterar?

A mayor abundamiento, el Abogado General afirma que la LOA no crea discriminación alguna porque el trato diferenciado que otorga a los golpistas se fundamenta en «criterios objetivos y racionales», que son los que se fundamentan en «un contexto político específico y en un objetivo de reconciliación explícito». ¿Por qué considera que ello es así? Pues, afirma, porque la Ley ha sido aprobada en un parlamento con la finalidad formalmente declara de «normalización institucional y reconciliación social». Como si de Karl Schmitt se tratara, la mayoría numérica y la afirmación retórica, confieren la suficiente legitimación para considerar que las «buenas intenciones» del legislador eximen de cualquier otro tipo de análisis. En una tertulia, quizás…. En el ámbito jurídico, ello deja bastante que desear.

Hasta aquí varios de los «árboles» con que la Opinión del Abogado General sobre la cuestión prejudicial de la Audiencia Nacional nos ha obsequiado. Veamos ahora alguno más que aparece en el horizonte de la segunda Opinión, la que deriva de la cuestión prejudicial presentada por el Tribunal de Cuentas.

Se trata de saber, esencialmente, si los gastos del procés, especialmente, pero no únicamente, los preparatorios del referéndum ilegal del 1 de octubre de 2017 y los aplicados a las denominadas «embajadas» catalanas en el exterior, han originado malversación de caudales públicos. Este es el origen del pleito iniciado por Sociedad Civil Catalana, a través del Bufete Chapapría, ante el Tribunal de Cuentas, en cuyo marco se ha presentado la cuestión prejudicial, que no está dirigida únicamente a dilucidad si la LOA es conforme en este aspecto al Derecho de la UE sino que también pregunta si el procedimiento que la LOA establece para aplicar la amnistía, en este caso, a los autores de la presunta malversación de fondos públicos, es o no conforme a los cánones europeos.

El Derecho de la UE que es marco de referencia al respecto se compone, principalmente, de los arts. 19 del Tratado de la Unión Europea y 267 y 325 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, especialmente en lo que respecta a la protección de los intereses financieros de la Unión, el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, que garantiza la tutela judicial efectiva, así como diversas directivas europeas dirigidas a la lucha contra la corrupción. Llama la atención que no se considere, por parte del Abogado General, marco de referencia importante al respecto al art. 2 del Tratado de la Unión Europea, regulador de los valores de la Unión, dentro de los cuales el Estado de Derecho, invocado por las partes recurrentes sistemáticamente, cobra radical significación, especialmente si se tiene en cuenta el análisis de la tutela judicial efectiva, derecho fundamental que, a su vez, es un componente esencial del Estado de Derecho.

El árbol más frondoso en este punto está constituido por la discusión acerca de si con los gastos del procés se malversaron fondos de la UE. La UE tiene una legislación anticorrupción ingente, dentro de la cual aparece, lógicamente, la malversación de fondos europeos, pero no únicamente este tipo de malversación pues, tal como afirma reiteradamente el Tribunal de Justicia de la UE mal ejemplo se daría a la ciudadanía si únicamente se persiguiera la corrupción o malversación de fondos europeos, permitiendo, o mirando hacia otro lado, si se trata de corrupción o malversación con fondos propios de los Estados miembros. Sin embargo, el grueso de argumentos del AG, se centran en que no se ha probado que se malversaran fondos de la UE. Y con ello se insufla toda una batería de afirmaciones concernientes a que, como no se han malversado fondos de la UE, la amnistía es aplicable a los golpistas que fueron condenados, entre otras cosas, por malversación. Esta consideración es significativamente importante porque, en los pleitos internos dirigidos a aplicar la amnistía, el Tribunal Supremo español ha considerado que la LOA no es aplicable a los casos de malversación, por existir un lucro personal, directo o indirecto, de quienes utilizaron ilegalmente fondos públicos en el marco del procés. El punto más llamativo al respecto reside en el caso del prófugo de la justicia Carles Puigdemont, que no ha podido ser juzgado y que exige que se le aplique la amnistía para seguir dando apoyo al Gobierno de Pedro Sánchez.

Aquí hay que señalar que, lejos de seguir la doctrina del TJUE en los asuntos EuroBox y ANAS, en los que se configura un criterio amplio en torno al concepto de intereses financieros de la Unión, de tal modo que el daño se les produciría con independencia del origen o destino de los fondos objeto de la malversación; por lo tanto, no sería necesario demostrar una afectación directa de los fondos de la UE para considerar que tal corrupción existe. Pese a ello, el Abogado General se decanta por una opción restrictiva y concluye que no se ha probado fehacientemente la conexión entre la presunta malversación y los intereses financieros de la Unión. 

Esta discusión sería de suma importancia si no fuera porque, cuando el Abogado General tiene que responder a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial acerca de diversas cuestiones de procedimiento en la aplicación de la amnistía, tras examinar la regulación de la LOA, llega a la conclusión de que el plazo de dos meses que ésta establece para que las autoridades judiciales internas la apliquen puede resultar insuficiente, tal como se alegó en la vista oral por la representación de Sociedad Civil Catalana y por la propia Comisión Europea. Así también tuvo que reconocer que las previsiones de la LOA por las que, en el marco del procedimiento para la aplicación de la amnistía, sólo pudiera darse audiencia a la representación del sector público per no a las partes privadas personadas en la misma, era una vulneración del principio de contradicción y de igualdad de armas. Y que, también en el marco del procedimiento establecido en la LOA, el tribunal interno al que se solicita la aplicación de la amnistía, no tenga garantizado el control total acerca de la adopción y tenga que efectuar automáticamente el levantamiento de las medidas cautelares que pudiera establecer en el caso, constituye asimismo una vulneración de las normas de la UE, al no poder garantizar a su vez la finalidad de medidas cautelares adoptadas para asegurar la eficacia de la resolución definitiva que se tuviera que tomar en el caso .

Todo ello, según el propio Abogado General, que acierta aquí en su apreciación, puede constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales. Y he ahí el «bosque» que los anteriores «árboles» no están permitiendo ver: Tal vulneración constituye la de principios esenciales del Estado de Derecho, uno de los valores de la UE protegidos por el art. 2 del Tratado de la Unión Europea.

«El Abogado General abre, aún sin pretenderlo, una puerta interpretativa que va incluso más allá en el caso»

El Abogado General abre, en este contexto, aún sin pretenderlo, una puerta interpretativa que va incluso más allá en el caso. Tal como la representación de Sociedad Civil Catalana alegó en sus consideraciones y en la vista oral ante la Gran Sala, son las deficiencias de la regulación procedimental de la LOA quienes han impedido poder comprobar fehacientemente si la malversación alegada en el Tribunal de Cuenta constituye o no una afectación de fondos europeos que perjudiquen los intereses de la Unión. Por lo que no se puede afirmar, como han hecho muchos medios de comunicación, que no ha habido afectación de fondos europeos, sino que no se ha podido probar la afectación de fondos europeos. Y no se ha podido probar tal afectación por las deficiencias regulatorias de la LOA, que vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva.

Si el Tribunal de Justicia de la UE sigue, cuando dicte la sentencia, esta interpretación sobre vulneración de la tutela judicial efectiva, el bosque se nos manifiesta en toda su plenitud: No es posible aplicar una norma interna que es contraria al Derecho de la UE cuando tal normativa vulnera uno de los principios esenciales del Estado de Derecho, que se concreta en las garantías que comporta el derecho a la tutela judicial efectiva.

La LOA devendría, pues, en inaplicable por vulneración de garantías procesales. Los árboles del terrorismo y la malversación, en los que se están fijando todos, dejan de ser relevantes vistos en forma aislada. Porque lo importante es la conclusión de que lo que permite aplicar una ley es que el procedimiento de aplicación que en ella se establezca cuente con todas las garantías. Y esto es el núcleo duro, es decir, el bosque de la cuestión.

Así las cosas, cuando el Tribunal de Justicia de la UE dicte su sentencia, el caso volverá a la Audiencia Nacional y al Tribunal de Cuentas, porque la presentación de las cuestiones prejudiciales ha comportado, en aplicación del Derecho de la UE, la suspensión cautelar de los respectivos pleitos hasta el dictado de la sentencia. Y cuando ello suceda, los tribunales internos deberán dictarla teniendo en cuenta lo que el TJUE disponga acerca de la compatibilidad entre la LOA y el Derecho de la UE. Amén de que siempre va a ser posible que, con la reanudación de los procedimientos judiciales, puedan ser presentadas otras cuestiones prejudiciales si los jueces de los casos lo consideren procedente. Tenemos partido para rato.