El final de la Ley de Amnistía
«Los consensos básicos han volado por los aires hace tiempo: estamos ante un largo proceso destituyente que no sabemos a dónde nos conducirá»
EP
La clave de bóveda de la ley de memoria democrática que próximamente aprobarán las Cortes reside en su art. 2: según señala esta disposición, la Ley 46/1977, de Amnistía, pasará a aplicarse e interpretarse de conformidad con el derecho internacional convencional y consuetudinario. El PSOE se ha apresurado a explicar -frente a la clara y contundente postura de Unidas Podemos y los nacionalistas- que dicha norma no tendrá efectos en el ordenamiento jurídico, pero solo una concepción meramente simbólica de la ley y el derecho puede avalar esta postura. Si las palabras del legislador tienen todavía algún valor, en este caso tengo pocas dudas de que vienen a significar el final de la Ley 46/1977 y por ende de la Transición como mito político que servía para legitimar la Constitución de 1978.
La Ley de Amnistía ha sido y es una obsesión para el movimiento memorialista español. El juez Garzón, en su famoso auto instructor sobre la Guerra y el franquismo, señaló su ilegalidad con respecto al derecho internacional que ya en 1977 obligaría a España a perseguir e investigar los crímenes cometidos durante la Guerra Civil y la dictadura. El Tribunal Supremo, en su sentencia 101/2012, apuntó que solo al legislador le correspondía derogar la ley o a los órganos internacionales denunciarla de acuerdo con el contenido de los Tratados. Por lo demás, vino a recordar algo que parece obvio: la pretendida imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad –entre ellos, el genocidio- solo es presumible una vez hayan sido incorporados a nuestro ordenamiento, cosa que no ocurre hasta comienzos de la década 2000 con la ratificación del Estatuto de la Corte Penal Internacional y posterior reforma del Código Penal.
Si imagináramos superar el problema de la imprescriptibilidad, nos encontraríamos con otra barrera nada desdeñable: la imposibilidad, en principio, de aplicar retroactivamente normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 CE). Es cierto que hay jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que permite realizar retroactivamente investigaciones penales sobre delitos que afecten al derecho a la vida y a no ser torturado: sin embargo, como ha recordado María García Casas, esas investigaciones tienen que realizarse con respecto a un lapso de tiempo breve y sobre hechos ocurridos después de la celebración del Convenio (1950). El art. 9.3 CE no solo favorece al reo, sino a unas víctimas que en virtud de la tutela judicial efectiva tienen derecho a un proceso que técnicamente supere unas exigencias técnicas mínimas que hoy son imposibles (contradicción efectiva, igualdad de partes, oralidad y disciplina de garantía de la prueba).
«La Ley de Amnistía ha sido y es una obsesión para el movimiento memorialista español»
Pero obsérvese que el art. 2 de la ley de memoria democrática recurre explícitamente al derecho internacional consuetudinario para superar todas las objeciones hasta ahora planteadas. Con ello, se busca una tipificación implícita que, al menos, serviría para abrir procesos por las violaciones de derechos humanos durante el franquismo (la Guerra Civil quedaría muy lejos). El Tribunal Constitucional, en el auto 80/2021 sobre el recurso de amparo de Gerardo Iglesias, señaló que en España la ley escrita y previa a los hechos juzgados, es una garantía penal que nunca debe ser vulnerada por nuestros tribunales (art. 25 CE). La pretensión de aplicar la figura penal del derecho internacional consuetudinario sería incompatible con el principio de legalidad penal, pues anularía la garantía de lex scripta y, además, impediría la previsión de los delitos y sus consecuencias jurídicas.
El Tribunal Supremo, en la sentencia 138/2021, ha recordado que los principios de la historia y la memoria no son aplicables a los procesos penales. La ley de memoria democrática que será aprobada confunde ambos planos y obliga a jueces y tribunales a cambiar su interpretación sobre prescripción de delitos, legalidad penal e irretroactividad de normas sancionadoras. Con ello se pretende dejar sin efecto –derogar en la práctica- la Ley de Amnistía. Al margen de la poca operatividad que pueda tener esta decisión, no creo necesario volver a recordar la importancia de dicha norma en nuestro proceso constituyente: la reconciliación nacional que trajo consigo hizo posible el compromiso social y partidista para acordar y aprobar la Constitución.
Los consensos básicos han volado por los aires hace tiempo, por lo tanto, estamos ante un largo proceso destituyente que no sabemos a dónde nos conducirá: ¿crisis? ¿Decadencia? Se agradecería, al menos, que pudiéramos conservar la posibilidad de oponernos a una guerra cultural que no solo nos divide penosa y peligrosamente, sino que disuelve sin demasiada reflexión las instituciones y los conceptos más básicos del Estado de Derecho constitucionalizado.
