¿Qué hay de (tan) malo en violar?

¿Fue o no fue una violación? 

El público que había asistido a la proyección de Raw Deal en el festival de cine de Sundance se dividía, aún perturbados por unas imágenes más propias de una película programada en un festival de cine porno que de un certamen en el que se consagra el cine indie. Así es: Raw deal es la cutre grabación con una cámara de 8mm de lo que pasó a finales de febrero de 1999 en una de esas frat houses típicas de los campus estadounidenses, concretamente de la Universidad de Florida, entre uno de los estudiantes que allí vivían, Michael Yarhaus, y una stripper, Lisa Gier King, contratada por aquellos. A la mañana siguiente de la fiesta, Lisa Gier King acudió a la policía alegando que Yarhaus la había violado. ¿La prueba? El vídeo que había grabado otro de los frat brothers, Tony Marzullo. Tras comprobar la grabación la policía detuvo a King por denuncia falsa. La razón: lo que se veía era un «jolgorio», sexo consentido. 

Ante el escándalo suscitado, el fiscal del Estado Rod Smith decidió poner la cinta a disposición del público. Y de ahí a Sundance… y el público se sigue dividiendo entre quienes «claramente» ven «jolgorio consensuado» y quienes «claramente» ven una violación. Entre ellos el mismísimo estudiante Marzullo a quien, cámara en mano, en varios momentos se le escucha decir: «Esto es una violación en directo».

¿Qué pasó en el portal de la calle Paulino Caballero número 5 de Pamplona el día 7 de julio de 2016 sobre las 3 de la madrugada? ¿Fue abuso, agresión, sexo consentido? 

Hay también un Raw Deal de este célebre caso, un conjunto de precarias imágenes tomadas por uno de los participantes en lo que finalmente el Tribunal Supremo consideró una agresión sexual grupal y por la que condenó a los cinco individuos participantes a 15 años de prisión. Que exista ese documento es de hecho considerado «peculiar» por la Audiencia Provincial de Navarra que juzgó el caso en primera instancia. Y es que en el enjuiciamiento de este tipo de delitos no suele existir «prueba documental». Pero lo verdaderamente peculiar – o quizá no tanto- es que esos fragmentos de poco más de minuto y medio constituyeron prueba de cargo para la acusación y el fiscal, y de descargo para las defensas. Y más peculiar todavía – o quizá no tanto- es lo que coligieron de esas imágenes quienes tuvieron acceso a ellas, los peritos, la policía y el tribunal. La cuestión, no hay que repetirlo, era decisiva, como lo fue en el supuesto de la fraternity house de Florida: ya fueran cinco, uno o 10 los varones; ya se tratara de prácticas más o menos desagradables o desacostumbradas a ojos del espectador, si había existido consentimiento «no había caso». ¿Lo había? 

«¿Era compatible esa imagen con la declaración de la víctima de que sufría confusión, parálisis, inacción?»

Tomemos la que en la sentencia de la Audiencia se consigna como imagen IMG 7408. Se trata de un fragmento en el que la denunciante «realiza movimientos masturbatorios» en el pene de uno de los condenados. ¿Por qué lo hacía? Imaginemos que el plano se hubiera abierto y hubiera aparecido otro de los condenados portando una pistola o ejerciendo violencia sobre la víctima o profiriendo amenazas. Pero no era el caso. ¿Era compatible esa imagen con la declaración de la víctima de que sufría confusión, parálisis, inacción? Para los peritos y la policía esos movimientos masturbatorios de la víctima quizá obedecieron a «no perder el equilibrio», tal vez «por instinto», añadían. Para el juez que emite el voto particular se trata de «movimientos proactivos incompatibles con la ‘no reacción’»; parte de un «ambiente de jolgorio y regocijo en todos ellos, y, ciertamente, menor actividad y expresividad en la denunciante… Nada, en ninguna de las imágenes que he visto me permite afirmar que las acciones o palabras que se observan o se escuchen tengan el más mínimo carácter imperativo; nada, en ninguno de los sonidos que se perciben, que resulte extraño en el contexto de las relaciones sexuales que se mantienen. Todas ellas son imágenes de sexo explícito en las que no tiene cabida la afectividad, pero también, sin visos de fuerza, imposición, conminación o violencia».

 ¿Violó Tom Robinson a Mayela Ewell? En el Alabama profundo de los años treinta que retrata Harper Lee en Matar a un ruiseñor las cartas estaban marcadas desde el inicio del juicio porque el tribunal partía de la que Atticus Finch denomina en su célebre alegato final la «asunción diabólica» (evil assumption): que todos los negros mienten y son inmorales. 

Cuenta el historiador romano Amiano Marcelino (siglo IV d.C) que en un juicio ante el emperador Juliano el acusado, gobernador de la Galia Narbonense, limitó su defensa a una simple negación de su culpabilidad, ya que el acusador, Delfidio, no había presentado pruebas suficientes contra él. Delfidio se quejó: «¿Podrá alguien ser encontrado culpable, oh poderoso César, si negar los cargos es suficiente para la absolución?». A lo cual el emperador Juliano replicó: «¿Podrá alguien considerarse inocente si es suficiente haberlo acusado para condenarlo?» 

En nuestras sociedades, como recuerda la Audiencia Provincial de Navarra, presumir la inocencia es un «principio cardinal del Derecho penal contemporáneo». Este «principio fundamental de civilidad», tal y como lo ha descrito Luigi Ferrajoli, tiene como consecuencia que el acusado llega al juicio «como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones», afirma la doctrina del Tribunal Constitucional. No estamos ante la plasmación de un heurístico o regla epistemológica («es más probable que sea inocente…») sino ante una preferencia normativa cuyas trazas ya se pueden encontrar en el Digesto de Justiniano y que el Tribunal Constitucional determinó tempranamente (STC 56/1982): se trata de «la especial necesidad de proteger a la persona frente a una reacción estatal sancionadora injustificada». 

A pesar de todo el ruido y la furia había muchas dudas, y bien razonables, sobre lo que pasó aquella noche del 7 de julio de 2016 en el portal de la calle Paulino Caballero y por eso no descabelladamente pudo haberse absuelto a favor de los miembros de la Manada. Como las hay en tantos y tantos casos que llegan a los tribunales penales. 

«¿Importará determinar si la víctima consintió a lo que objetivamente supondrá un dolor indecible, una terrible pérdida? 

Pero para concluir les quiero proponer el siguiente contrafáctico. Imaginen que dispusiéramos de un Raw deal en condiciones de lo que sucedió en ese portal de Pamplona. Imaginen que no fue un teléfono móvil lo que de manera sórdida captó fragmentariamente un conjunto de descarnados encuentros sexuales. No. Con buena iluminación, sin edición, y con sonido decente, a lo que asistimos es a la amputación sin anestesia de un brazo de una joven de 18 años que se fue de fiesta con un grupo de varones desalmados. ¿Importará determinar si la víctima consintió a lo que objetivamente supondrá un dolor indecible, una terrible pérdida? 

El Código Penal dispone en su artículo 149 que el que causara a otro por cualquier medio o procedimiento la pérdida de un órgano principal será castigado con la pena de prisión de seis a 12 años. En el artículo 155 se establece que: «En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados». 

Supongamos que en nuestro Raw Deal imaginario la víctima se muestra conforme, expresa a la sólo sí es sí su consentimiento a ser amputada. Además, en el juicio oral, lo reitera. Su consentimiento no está en discusión y seguramente pudieran concurrir algunas agravantes (sufrimiento, alevosía, quizá una motivación sexista). En todo caso su castigo será inferior, incluso muy inferior, a los 15 años a los que finalmente fueron condenados los miembros de La Manada. 

Siendo así, imaginemos ahora que, en debida aplicación de la retroactividad de la norma penal más favorable que pudiera apreciarse con la entrada en vigor de la ley del sólo sí es sí, se revisa la condena de los integrantes de La Manada. ¿Sería realmente tan censurable a la luz de su desproporción? ¿No hay algo de obsceno en esta alarma por las «revisiones», ese contador que incluye supuestos de craso exceso punitivo? ¿Tienen ustedes noticia de algún cómputo en los medios de comunicación de quienes, después de haber cumplido su condena por hechos mucho más graves como asesinar o lesionar como en nuestro escenario imaginario, alcanzan finalmente la libertad?  

Yo no. Y da que pensar.