De gestación subrogada, menores 'trans' y Defensor del Pueblo

Repiquetea como la letanía de un muecín: X (el poder público, los padres o tutores, los jueces…) deben decidir/actuar de acuerdo con el «mejor interés del menor». Recientemente, en uno de esos espasmos a los que no nos termina de acostumbrar el Gobierno, se nos ha anunciado la próxima implantación de un mecanismo que impida el acceso de los menores al porno, un fenómeno que, multiplicado exponencialmente por su ágil difusión a través de Internet, preocupa extraordinariamente. Por lo que parece, el «mejor interés del menor» consiste en que no pueda ver pornografía. De la misma manera tratamos de alejar otras tentaciones tales como las casas de apuestas cuya cercanía a los centros escolares es motivo de escándalo, las sustancias alcohólicas, el tabaco, los estupefacientes…

Y sin embargo, a poco que uno indague en otros ámbitos la sensación es la de contemplar el sindiós de ese primer partido de fútbol que juega el equipo de pre-benjamines de nuestro hijo: el interés superior del menor se invoca selectivamente, de modo perfectamente incoherente con lo que tenemos por jurídicamente conveniente en otros supuestos suficientemente análogos, o sin atención alguna a lo que objetivamente pueda convenir al menor, haciendo en esos casos que su soberanía decisora sea absoluta.

Por ejemplo: la afectación de los genitales del menor por razones rituales o religiosas se permite siempre que se trate de un varón judío o musulmán. En el caso de las niñas, e incluso si se trata del supuesto más leve de acuerdo con la clasificación de la OMS (una punción), la práctica no solo está castigada penalmente, sino que se aplica el criterio de extraterritorialidad de la ley penal. El derecho al sufragio activo se concede a los mayores de edad independientemente de su condición cognitiva pero ningún menor de 18 años puede votar, ni siquiera las mujeres de 16 años, edad a partir de la cual pueden interrumpir voluntariamente su embarazo, aunque para someterse a cualquier técnica de reproducción humana asistida deban ser mayores de edad.

Y hablando de reproducción, tomen el supuesto de la tan controvertida gestación por sustitución. Puesto que en España el contrato mediante el que se conviene en gestar un embrión ajeno es nulo –y la maternidad queda determinada por el parto, es decir, será madre en todo caso la gestante sustituta- muchas parejas españolas recurren a esa práctica en el extranjero donde, como ocurre por ejemplo en Ucrania, el menor queda ipso facto inscrito oficialmente y a todos los efectos como hijo de la pareja comitente. ¿Qué deben hacer las autoridades españolas cuando esa familia vuelve a España? El Tribunal Supremo mantiene que, al respecto del miembro de la pareja que no tenga vinculación genética alguna con el menor, no podrá ser inscrito como madre o padre de manera automática, sino que habrá de recurrir a la adopción.

Pues bien, en una sentencia reciente en la que se pronuncia por primera vez sobre este asunto, el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver si ni siquiera esa adopción habría de ser posible toda vez que estamos ante un acuerdo que supone la vulneración grave de la dignidad de la mujer gestante. ¿Pero dónde queda ese interés del menor en llegar a consolidar una relación, en este caso, materno-filial, con la mujer que, junto a su pareja y padre de la criatura, se ha propuesto formar esa familia? En su excéntrico voto particular – uno más- la magistrada Balaguer ha llegado a considerar que ese interés del menor debe tenerse en cuenta a la luz de «otros elementos»; a saber: «… la mercantilización del fruto de la gestación y la cosificación de los niños que tales prácticas suponen…».

«El haz de relaciones que supone ‘ser padre’ se mantiene, incluso, insisto, para los padres violadores»

Ello parece deslizar la posibilidad de que, puesto que la forma en la que la reproducción se ha dado resulta vulneradora de los derechos y la dignidad de la gestante, cabría privar al menor de tal vínculo con la madre o el padre comitente. Lo cierto es, sin embargo, que, si la procreación se ha producido por medios «naturales», no hay vulneración de derechos de la madre que impida al padre genético mantener ese vínculo. Pensemos en un agresor sexual con violencia: podrá haber una retirada de la patria potestad, medidas que impidan al menor tener contacto con su padre, pero el haz de relaciones que supone «ser padre» se mantiene, incluso, insisto, para los padres violadores. Si no estamos dispuestos a privar de esa relación, por ominosa que haya sido en su origen, ni al padre ni al hijo ¿cómo vamos a negar a la mujer comitente que pueda establecer una relación de filiación mediante adopción cuando el menor es el fruto de una gestación por sustitución en el extranjero? La incongruencia resulta flagrante.

Amparándose en una interpretación también ad hoc de los intereses del menor, el Defensor del Pueblo ha recurrido la reciente reforma de las leyes trans de la Comunidad de Madrid, concretamente la previsión de que, previa a la administración de tratamientos irreversibles de carácter farmacológico –bloqueadores puberales o terapia hormonal cruzada- o quirúrgico, se haga un abordaje integral del caso con el concurso de los profesionales de la salud que valoren la comorbilidad, es decir, otras circunstancias que pudieran condicionar fatalmente la voluntad o decisión del menor haciendo fútil la administración de aquellos fármacos o la práctica de tales cirugías. La existencia de los llamados detransicionadores, es decir, personas que siendo menores fueron así tratadas y que, en la edad adulta, descubren que su condición de ser una persona con incongruencia de género no se daba, o que pudo haberse esperado o abordado la circunstancia de otro modo, aconseja esta prudencia normativa.

Sin embargo, a juicio del Defensor del Pueblo la mera presunción de que la decisión o voluntad del menor pudiera estar condicionada por otras causas de etiología psiquiátrica es «patologizante», estigmatiza a los menores e impide el libre desarrollo de su personalidad consagrado en el artículo 10 de la Constitución española. Acabáramos.

Por supuesto, cuando hablamos del acceso a la pornografía no invocamos el «libre desarrollo de la personalidad» del menor pornógrafo, sino que, más bien, privilegiamos su superior interés en desarrollarse como un adulto que tendrá relaciones sexuales en algún sentido mejores. Mutatis mutandis para cualquier intervención médica sobre los menores. Pensemos en que una práctica, incluso menos lesiva o agresiva que aquellas destinadas a las personas trans, razonablemente deseada por el menor y bien comprendida y aceptada en sus riesgos, de naturaleza altruista, puede sin embargo estarle vetada: ningún menor en España puede donar un riñón a un familiar directo, por ejemplo, a un hermano a quien beneficiaría enormemente. Y todo donante adulto de vivo pasa por una evaluación psicológica. ¿Por qué los menores supuestamente trans iban a ser distintos?

«No hay libre desarrollo de personalidad alguna –tampoco la del adulto– en ausencia de una asistencia sanitaria integral»

Y es que, lejos de existir un conflicto en el que deba imperar la voluntad del menor, como parece apuntar el Defensor del Pueblo, en puridad no hay libre desarrollo de personalidad alguna –tampoco la del adulto– en ausencia de una asistencia sanitaria integral, lo cual incluye también la salud mental que es precisamente denostada cuando, como hace el Defensor del Pueblo, presume que pueda revestir un carácter estigmatizante. Sin empeño alguno por tener una comprensión todo lo cabal y profunda que quepa, de acuerdo con la mejor evidencia clínica disponible, de lo que pueda estar sufriendo o padeciendo el menor, no hay sino servidumbre o esclavitud frente a lo que pudiera finalmente revelarse como causa solo aparente. Opacar deliberadamente una posible circunstancia que haría contraindicada la aplicación de un tratamiento –eso es en esencia el llamado «modelo afirmativo» en el abordaje sanitario de la realidad trans-, no asegura ni la libertad ni la identidad, sino que precisamente la dificulta. Constituye, en el mejor de los casos, negligencia culpable.

La Comunidad de Madrid, como cualquier otro poder público, debe respetar la personalidad de los menores que anhelan expresar su género de acuerdo a su identidad sentida, pero en lo tocante al tratamiento médico con carácter irreversible o que arrostra relevantes efectos secundarios, hace bien en seguir ese paternalismo justificado y razonable basado en una consideración que pocos como Locke en el Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil expresaron con tanto tino: «Los niños… no nacen en este estado de igualdad, si bien a él están destinados. Sus padres tienen una suerte de gobierno y jurisdicción sobre ellos cuando vienen al mundo, y también durante algún tiempo después; pero se trata solamente de algo transitorio. Los lazos de esta sujeción son como los refajos en que son envueltos los recién nacidos a fin de darles soporte durante el tiempo de su infancia en que son más débiles; la edad y la razón, a medida que van creciendo, aflojan esas ataduras hasta que por fin las deshacen del todo y queda el hombre en disposición de decidir libremente por sí mismo».