La rebaja de la malversación que pretende Sánchez contraviene las directrices de la UE
Todas las organizaciones internacionales implicadas en la lucha contra la corrupción recomiendan ir en sentido opuesto a lo que pretende el Gobierno
Pedro Sánchez, presidente del Gobierno. | Europa Press
La modificación del delito de malversación que impulsan el Gobierno de Pedro Sánchez y Esquerra Republicana de Catalunya (ERC) contraviene la Directiva 2017/1371 de la Unión Europea (UE) y las recomendaciones del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa. A pesar de que el Ejecutivo apela al «derecho comparado», la reforma de la malversación no homologaría nuestro Código Penal con el resto de la UE y, por el contrario, reduciría el número de conductas corruptas susceptibles de ser castigadas con penas de prisión o inhabilitación, según advierten los expertos consultados por THE OBJECTIVE.
«No es cierto que la reforma pretenda homologar nuestro Código Penal a otros códigos europeos», indica Ignacio de la Riva, abogado experto en delitos de corrupción. «La reforma de la malversación para reducir la penalidad, o incluso excluirla si no hay beneficio o lucro propio, va en contra del sentir de todas las organizaciones internacionales implicadas en la lucha contra la corrupción, desde la Convención de las Naciones Unidas sobre la Corrupción, la Unión Europea, el GRECO o la OCDE, en el sentido de que las penas deben ser disuasorias», añade el letrado, socio en De la Riva y Pastor abogados.
La reforma del delito de malversación impulsada por el Ejecutivo de Mariano Rajoy en el año 2015, que eliminó el requisito de que los fondos desviados se destinaran al lucro personal o de terceros por parte de los funcionarios acusados de malversar, se realizó precisamente a instancias de las recomendaciones efectuadas a España por el GRECO. Una medida que se vio reforzada dos años después por la directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo sobre la lucha contra el fraude en el reparto de fondos comunitarios.
En ese texto, las autoridades comunitarias armonizaban criterios y definían como malversación el desvío o uso de fondos europeos «de forma contraria a los fines para los que estaban establecidos» y causando un perjuicio a los intereses financieros de la UE; independientemente de que se haya producido o no una apropiación de los activos por parte del funcionario acusado de malversar.
«A efectos de esta Directiva, se entenderá por malversación el acto intencionado realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar activos de forma contraria a los fines para los que estaban previstos y que perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión», indica.
El derecho comparado desmiente a Sánchez
En línea con lo expresado por Pedro Sánchez en el aniversario de la Constitución, el ministro de la Presidencia, Félix Bolaños, apeló al «derecho comparado» e instó a los periodistas a mirar los códigos penales de Francia, Italia y Portugal. Justo en esos tres países el delito de malversación sí que exige que el autor delito se apropie de los bienes malversados u obtenga lucro de ellos para ser castigado.
Sin embargo, no ocurre lo mismo ni en Alemania ni en Bélgica, según advierte Rocío Gil Robles, socia del área penal de Ceca Magán Abogados. En ambas naciones europeas el delito de malversación no exige lucro personal o de un tercero. Dar un uso indebido o desviar fondos con perjuicio para la Administración es motivo suficiente para ser castigado con penas de cárcel de hasta cinco y diez años de prisión, respectivamente, en Alemania y Bélgica.
«La legislación europea contempla ambas opciones, con y sin enriquecimiento personal o de tercero, y existen matices», señala Gil Robles. «La política legislativa de cada país debe enmarcarse en el contexto legislativo general en el que se encuentre y teniendo en cuenta la regulación que realiza de otros tipos penales relacionados con la corrupción, la desviación de fondos y la apropiación indebida que protegen en general la administración pública, sin que sean recomendables lecturas aisladas de un concreto tipo penal para justificar la necesidad de una reforma», añade la socia del área penal de Ceca Magán Abogados.
Revés a la lucha contra la corrupción
En caso de recibir el apoyo del Gobierno, la reforma impulsada por ERC beneficiaría a los condenados por el procés independentista catalán al dejar de considerar delito de malversación el desvío de fondos que no vaya aparejado a un lucro personal o de terceros. Pedro Sánchez prometió el martes que la iniciativa «no conllevará en ningún caso una rebaja de las penas de malversación ni un retroceso en la lucha contra la corrupción política». Algo que los expertos también cuestionan.
«La propuesta que se realiza es un paso atrás en la lucha contra la corrupción y supone enviar un mensaje según el cual ser corrupto sale a cuenta si el político no se lleva el dinero a su cuenta», apunta Ignacio de la Riva. «La malversación de caudales públicos debe mantenerse según su redacción actual porque de lo contrario se despenalizarían conductas de corrupción en las que el político no recibe bienes y se regalan a terceros», añade el experto en delitos de corrupción.
En contra de lo afirmado por Sánchez, la reforma de la malversación no homologaría nuestro Código Penal con el del resto de la Unión Europea (UE) y, por el contrario, reduciría el número de conductas corruptas susceptibles de ser castigadas con penas de prisión o inhabilitación. Además, como en el caso de la ley del solo sí es sí, los ya condenados o en proceso judicial por este delito podrían solicitar la retroactividad de la ley penal más favorable y verían rebajadas sus penas, advierten los expertos.
«El impacto de la posible reforma deberá analizarse a la luz de la legislación que definitivamente se proponga y la redacción final de este u otros delitos tipificados o cometidos contra la administración pública, aunque lógicamente la legislación actual en lo que respecta a la malversación permite un abanico más amplio de conductas punibles en el ámbito de la corrupción y manejo de fondos públicos al no exigir el enriquecimiento, sino tan solo el desvío de los mismos», concluye por su parte Rocío Gil Robles.
El delito de malversación, país por país
¿Es exigible el lucro propio o de terceros en el delito de malversación de caudales públicos en el derecho comparado? La legislación europea contempla ambas opciones, con y sin enriquecimiento personal o de tercero, y existen matices.
ESPAÑA: NO exige lucro personal ni de tercero, tan solo dar un uso distinto o desviación de fondos con perjuicio para el administrado.
El delito de malversación está regulado en el artículo 432 del Código Penal:
1. La autoridad o funcionario público que cometiere el delito del artículo 252 sobre el patrimonio público, será castigado con una pena de prisión de dos a seis años, inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis a diez años.
Es decir, el propio artículo nos remite al artículo 252 del Código penal, cuyo tenor literal es:
«1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado».
Estos artículos, 252 del Código Penal y en consecuencia el artículo 432 del Código Penal, fueron reformados en el año 2015 haciendo desaparecer del elemento del tipo el requisito de que el patrimonio se destinara al lucro personal o al lucro de terceros.
ITALIA: SÍ exige que el autor del delito se apropie de los bienes, es decir lucro para castigar.
El delito de malversación en el Código Penal Italiano está regulado en el artículo 314. El tenor literal es el siguiente:
«Será castigado con la pena de prisión de cuatro años a diez años y seis meses el funcionario público o el encargado de un servicio público que, teniendo por razón de su cargo o servicio la posesión o de otro modo la disponibilidad de dinero u otros bienes muebles ajenos, se apropie de ellos.
La pena de prisión de seis meses a tres años se aplicará cuando el delincuente haya actuado con el único propósito de hacer un uso momentáneo de la cosa, y ésta, tras el uso momentáneo, haya sido devuelta inmediatamente».
FRANCIA: SÍ exige la apropiación o lucro para castigar a diferencia de lo que ocurre en España.
El delito de malversación en el Código Penal Francés está regulado en el artículo 432-15:
«El hecho de que una persona depositaria de la autoridad pública o encargada de una misión de servicio público, un contable público, un depositario público o uno de sus subordinados destruya, se apropie indebidamente o sustraiga un título o documento, o fondos públicos o privados, o efectos, documentos o documentos sustitutivos, o cualquier otro objeto que le haya sido confiado en virtud de sus funciones o de su misión, será castigado con diez años de prisión y multa de 1.000.000 de euros, cuyo importe podrá duplicarse hasta alcanzar el producto del delito.
La multa se eleva a 2.000.000 euros o, si se supera esta cantidad, al doble del producto de la infracción, cuando el delito es cometido por una banda organizada».
La tentativa de comisión de los delitos previstos en los apartados anteriores será castigada con las mismas penas.
PORTUGAL: SÍ Exige a diferencia del Código Penal español lucro propio o ajeno.
En Portugal el delito de malversación se regula en el artículo 375 del Código Penal Portugués:
1 – El funcionario que se apropiare ilegítimamente, en provecho propio o ajeno, de dinero o de cualquier bien mueble o inmueble, público o privado, o de animales que le hubieren sido entregados, estuvieren en su poder o le fueren accesibles por razón de sus funciones, será castigado con la pena de uno a ocho años de prisión, si no le fuera aplicable una pena más grave en virtud de otra disposición legal.
2 – Si los objetos u objetos de valor a que se refiere el apartado anterior son de valor insignificante, en los términos del apartado c) del artículo 202, el agente será castigado con pena de prisión de hasta tres años o con multa.
3 – Si el funcionario prestara, empeñara o gravara de cualquier modo bienes u objetos de los mencionados en el apartado 1, será castigado con una pena de prisión de hasta tres años o con multa, si no fuera aplicable una pena más grave en virtud de otra disposición legal.
ALEMANIA: La regulación del Código Penal Alemán es parecida a la nuestra y NO exige lucro personal o de terceros. Sólo exige que cause un perjuicio.
Por un lado, artículo 266 del Código Penal Alemán:
«Será castigado con una pena privativa de libertad de hasta cinco años o con una pena pecuniaria quien, abusando del poder que le confiere la ley, un mandato oficial o un negocio jurídico, disponga de los bienes de otra persona o vincule a otra persona, o incumpla el deber que le incumbe en virtud de la ley, un mandato oficial, un negocio jurídico o una relación fiduciaria de velar por los intereses patrimoniales de otra persona, causando con ello un perjuicio a la persona de cuyos intereses patrimoniales es responsable».
BÉLGICA: NO exige lucro personal o de tercero, tan solo dar un uso distinto o desviación de fondos con perjuicio para el administrado.
La regulación del delito de malversación en el Código Penal Belga se encuentra en el artículo 240, dentro del Capítulo III, referente a la Malversación, apropiación indebida de fondos y usurpación de intereses por parte de titulares de cargos públicos.
Art. 240. «Será castigado con la pena de prisión de cinco a diez años y multa de 500 [euros] a 100.000 [euros] el que, ejerciendo una función pública, malversare caudales públicos o privados, efectos en sustitución de los mismos, documentos, títulos, escrituras, efectos muebles que estuvieren en su poder en virtud o por razón de su función».
Fuente: Rocío Gil Robles – Socia del área penal de CECA MAGÁN Abogados
