Los juristas descartan que la UE pueda castigar a España por rebajar la malversación
Afirman que el Código Penal es una cuestión estrictamente nacional y que, para activar el proceso en Europa, debería «vulnerarse un derecho comunitario»
Pedro Sánchez observa a Gabriel Rufián en el Congreso. | Eduardo Parra (Europa Press)
La reforma de los delitos de sedición y malversación es un asunto «casero». Los juristas entierran la vía europea para corregir los cambios en la legislación que abandera el Gobierno. Sostienen que la posibilidad de plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) es «remota». Los expertos consultados por THE OBJECTIVE afirman que el Código Penal es una cuestión estrictamente nacional y que, para activar un procedimiento en la UE, debería «vulnerarse un derecho comunitario», algo que no sucede.
«La única forma para corregir al legislador es presentar un recurso ante el Tribunal Constitucional», reconoce Juan José Carbonero, de la Asociación Profesional de la Magistratura (APM). Pueden hacerlo 50 diputados, el mismo número de senadores o las cámaras regionales. Otra vía es la cuestión de inconstitucionalidad, un mecanismo que debe plantear un juez o tribunal cuando duda de que una norma de la que depende el fallo puede ser contraria a la Constitución.
La modificación del delito de malversación que impulsan PSOE y ERC contraviene la Directiva 2017/1371 de la UE y las recomendaciones del Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) del Consejo de Europa. A pesar de que el Gobierno apela al «derecho comparado», la reforma de la malversación no homologaría nuestro Código Penal con el resto de Europa. Tan solo reduciría el número de conductas corruptas susceptibles de ser castigadas con penas de prisión.
Los códigos penales en la UE
Los expertos reconocen que no es suficiente para que Europa entre de oficio. El máximo castigo será un nuevo tirón de orejas en el informe del Estado de derecho que presentan las instituciones comunitarias cada año. En los últimos, España no ha salido bien parada. Nos recomiendan renovar de manera urgente el CGPJ, cuyo mandato caducó hace cuatro años, y cambiar el sistema de elección para asimilarlo a los estándares europeos, donde son los jueces quienes eligen a sus representantes.
Los códigos penales son competencia nacional, excepto los delitos transfronterizos: terrorismo, trata, explotación sexual, blanqueo de capitales, tráfico de armas y delitos informáticos, entre otros. Sin embargo, la sedición y la malversación no forman parte de este grupo, por lo que cada Estado miembro decide qué delitos incluye y cómo los condena.
«Para plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE debería vulnerarse un derecho comunitario. En esta ocasión es complicado porque en el ámbito penal no hay regulación», afirma Carbonero. Se trata del mecanismo que puede utilizar cualquier juez que no esté seguro de contradecir o vulnerar una normativa europea. Carbonero considera que ese escenario sería más fácil en otros casos en el que existe una relación directa entre leyes, como el derecho de extranjería o de la función pública.
Para poder traspasar fronteras a través de una cuestión prejudicial debe existir un pleito previo en los órganos judiciales del país. En España podría ser gracias a un recurso de inconstitucionalidad. «Aun así, lo considero poco probable porque no existe conexión entre el derecho interno y el comunitario. Hasta ahora, la UE se ha mantenido al margen de lo que disponen los Estados miembros en materia penal», subraya Carbonero.
La independencia judicial
En ese sentido se ha manifestado Jorge Fernández Vaquero, portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV). En su opinión, en la reforma de la sedición y la malversación no puede existir cuestión prejudicial, aunque deja la puerta entornada en el caso del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y del Constitucional. Admite que nuestro país no está al nivel de Polonia, donde la Comisión Europea ha entrado de lleno a pesar de ser una cuestión nacional porque pone en entredicho la independencia judicial, que sí es una normativa comunitaria.
Fernández Vaquero explica que la modificación de los delitos de sedición y malversación forman parte de una proposición de ley que incluye otros artículos de carácter comunitario, como los de estafa. «Si al modificarse un juez español tiene dudas de que la directiva comunitaria esté en conexión con la legislación nacional puede preguntar por su compatibilidad». Y en ese caso, no descarta que pueda aplicarse una cuestión prejudicial a los asuntos penales que trata de cambiar el Gobierno.
«Cada país decide lo que es delito. Es complicado que se pueda llevar a Europa. La fórmula es presentar un recurso de inconstitucionalidad o bien, cambiar la norma cuando haya otro gobierno», admite Fernando Portillo, presidente de Foro Judicial Independiente (FJI). El delito de malversación ya se modificó en 2015, durante el mandato de Mariano Rajoy, que eliminó el requisito de que los fondos desviados se destinaran al lucro personal o de terceros.
La reforma se realizó a instancias de las recomendaciones que el GRECO realizó a España. Una medida que se vio reforzada dos años después por la directiva 2017/1371 del Parlamento Europeo sobre la lucha contra el fraude en el reparto de fondos comunitarios. Portillo, lamenta que en esta ocasión la UE no puede entrar de oficio en la cuestión, ya que no tiene competencia sobre el Código Penal. Si así fuese, los jueces se deberían al llamado principio de primacía, ya que están obligados a aplicar el derecho comunitario, que prevalece.
«Las directivas son vinculantes para los Estados miembros. Sin embargo, en esta ocasión lo único que pueden decir es que no se ajusta a los estándares europeos», insiste Portillo. Ascensión Martín, portavoz de Juezas y Jueces para la Democracia, no entra a valorar si la reforma de los delitos de malversación y de sedición tienen recorrido en Europa. Prefiere esperar a que los cambios legislativos se aprueben en las Cortes porque «los jueces no vaticinamos el futuro».
