Josu de Miguel

Derechos, alarma y coronavirus

«La mayor parte de las decisiones que en estos momentos están tomando las autonomías afectan a distintos derechos fundamentales»

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Derechos, alarma y coronavirus
Foto: Jesús Mérida| AP
Josu de Miguel

Josu de Miguel

Abogado de causas perdidas y profesor de universidad, donde enseña derecho público.

Durante meses, al ritmo de las apariciones quincenales y televisivas del presidente Sánchez, los españoles aprendimos para qué servía un estado de alarma: para que el Gobierno de la Nación, en una situación donde la normalidad jurídica no puede imponerse a la realidad, tome el mando único de las decisiones de importancia y limite algunos derechos de los ciudadanos de una forma especialmente intensa. Tras la desescalada vírica vino la cogobernanza y, con ella, un nuevo paradigma de la alarma constitucional, que da la razón a aquellos dos diputados constituyentes (Riestra París y Sánchez Montero) que propusieron eliminar el estado de alarma del art. 116 CE, en tanto en cuanto no reconocía nada que no pudiera hacerse mediante la legalidad ordinaria.

En la actualidad, la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública, está siendo la norma elegida para que los poderes públicos autonómicos lleven a cabo “todas las medidas necesarias” para afrontar el riesgo de enfermedad transmisible. Dicha ley, que permaneció casi 25 años ignota, no distingue qué administración debe adoptar las medidas, por lo que tanto las Comunidades Autónomas como el Estado, alegando un título competencial, podrían actuar indistintamente y con total libertad para abordar la crisis del coronavirus: la habilitación recuerda, lejanamente, al famoso -y calamitoso- art. 48 de la Constitución de Weimar. A la LO 3/1986 se añadirían, además, otras leyes en materia de protección civil, sanidad o regulación del comercio, donde se produce concurrencia competencial entre administraciones, lo que avalaría la oportunidad de que el cambiante derecho legal de necesidad desplazara al rígido derecho constitucional de emergencia. En resumen: todo el mundo puede hacer casi todo.

La tesis descrita me parece discutible, porque la mayor parte de las decisiones que en estos momentos están tomando las autonomías afectan, de forma directa o indirecta, a distintos derechos fundamentales. La obligación de llevar mascarillas incide en la libertad de expresión, el cierre de locales de ocio a la libertad de empresa y los confinamientos parciales a la libertad de circulación. Fumar en una terraza o en la calle no es un derecho fundamental, es evidente, pero de algún modo tiene relación con el principio de libertad que garantiza la Constitución (arts. 1.1 y 10.1). Lo mismo podría decirse de decenas de comportamientos sociales e individuales susceptibles de prohibición. Así las cosas, en tanto en cuanto considero que los derechos fundamentales no forman parte del reparto competencial y pertenecen a la comunidad política soberana, únicamente al Estado y a las Cortes Generales les corresponde establecer por ley los límites que se están imponiendo a los derechos reconocidos en el Capítulo II del Título I de la Constitución (arts. 53 y 81 CE).

Con el estado de alarma las “sutilezas constitucionales” descritas se alteran. El Gobierno de la Nación o las autonomías por delegación de aquél, pueden realizar limitaciones intensas y generalizadas de algunos derechos, admitiéndose que temporalmente el reglamento desplace a la ley a la hora de regularlos. No se trata, desde luego, de reivindicar gratuitamente el famoso “mando único”: la cooperación y la coordinación entre el Estado y las Comunidades Autónomas resultan imprescindibles para abordar con garantías la crisis pandémica. Y tampoco de asumir la excepcionalidad durante el tiempo que persista el coronavirus, que puede ser largo: Alemania, Francia o Italia han ensayado vías legales ordinarias que merecería la pena transitar aquí, si hay consenso entre partidos y administraciones y se piensa que cualquier reforma de la Ley Orgánica de estados de alarma, excepción y de sitio, resultará ineficaz para afrontar un problema que requiere un derecho de necesidad muy apegado a los acontecimientos y a la lógica del micropoder.

Lo que desde luego no podemos hacer es seguir como hasta ahora. Los ciudadanos y los operadores económicos necesitan seguridad jurídica en tiempos de tribulación: no merecen autoridades de vacaciones, parlamentos sin habilitar sesiones extraordinarias en julio y agosto y un poder judicial desnortado que no sabe a qué atenerse al ratificar meras órdenes del ministerio o consejerías que varían continuamente el contenido de derechos y obligaciones. La semana pasada vi cómo un ayuntamiento comunicaba un bando con determinadas prohibiciones, antes de que estas hubieran sido publicadas en el boletín oficial autonómico. La forma, ya lo apuntaba Von Ihering en su tratado sobre la antigua Roma, es un elemento imprescindible para que la sociedad acepte el derecho que sobre ella recae, más cuando se trata de abordar la libertad que a todos nos atañe. Y estamos, me temo, perdiendo las formas constitucionales desde hace bastante tiempo.

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