Europa y la amnistía
«La ley de amnistía española afecta a los pilares de la UE. Entre estos pilares se encuentran el Estado de derecho así como la igualdad ante la ley»
Ilustración de Alejandra Svriz.
Pese a que los que dependen de los siete votos de Puigdemont nos quieren hacer creer lo contrario, la ley de amnistía española afecta a los pilares de la UE. Entre estos pilares se encuentran el Estado de derecho, así como la igualdad ante la ley. También porque la amnistía despenaliza tipos penales como la malversación y el terrorismo que son «delitos europeos» que la Unión Europea busca armonizar hasta cierto punto, ya que su eficaz persecución es clave para el funcionamiento del Mercado Único y de las libertades fundamentales, como la libertad de circulación de la que los ciudadanos europeos gozamos en todo el territorio de la UE.
Por eso acabamos de saber que la investigación de la Comisión Europea, como guardiana de los Tratados de la UE, de la ley de amnistía y de su posible vulneración del Derecho de la UE, sigue su curso, ya que la Comisión (¡y el Gobierno de España!) rechazan el acceso a su correspondencia con el Gobierno de Pedro Sánchez, invocando precisamente una norma legal que permite tal rechazo cuando haya una investigación en curso. Esta investigación es un paso necesario por si se llegase a abrírsele al Gobierno de España un procedimiento de infracción del Derecho de la UE.
Pero antes de lanzar tal procedimiento de infracción, que puede resultar en sanciones económicas importantes para España, la Comisión estará muy atenta a lo que pasa en la vía judicial contra la amnistía. Por eso muchos nos preguntamos por qué el Tribunal Supremo ha preferido plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la ley de amnistía ante el Tribunal Constitucional en vez de enviarle primero la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE. Y es que no podemos pecar de ingenuidad en este asunto: el peligro es grande de que el Tribunal Constitucional acabe confirmando la constitucionalidad de la amnistía de nuevo con un 7 a 4 de los magistrados, aunque, seamos sinceros, no hay constitucionalista que respete su propia disciplina que pueda sostener que esta ley de amnistía esté amparada por nuestra Constitución.
Por eso, los que tenemos claro que la ley de amnistía no solo contraviene a la Constitución española sino también al Derecho de la UE, hubiéramos preferido que el Tribunal Supremo hubiera planteado primero la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE. Si el Tribunal de Justicia hubiera interpretado las Directivas europeas sobre malversación y terrorismo de la manera que no cupiera la ley de amnistía, la constitucionalidad o no de la misma ya no hubiera importado. Porque desde la sentencia del Tribunal de Justicia del año 1964 en Costa/ENEL está claro que el Derecho de la UE tiene primacía sobre las Constituciones de los países miembros de la UE.
¿Por qué entonces el Tribunal Supremo ha elegido la cuestión de inconstitucionalidad en vez de la prejudicial? En mi opinión hay dos razones, una político-institucional y la otra de carácter jurídico.
«El TC tendría que presentar la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE si tuviera dudas de aplicar la ley de amnistía»
Desde el punto de vista político-institucional, el Tribunal Supremo actúa de forma leal hacia el Tribunal Constitucional y deposita en él la confianza (quizás injustificada) de que éste declarara lo único defendible jurídicamente, la inconstitucionalidad de la Ley de amnistía. Pero también parece consciente de la posibilidad de que una mayoría de los magistrados del TC decidieran defender lo indefendible -la constitucionalidad de una amnistía que va más allá aún de los prohibidos indultos generales, que atenta de forma brutal contra la igualdad entre los ciudadanos y que trae los nombres de los amnistiados-. Si esa fuera la postura de una mayoría de magistrados, el Tribunal Supremo les acaba de exponer, con máxima precisión y rigor jurídico, que estarían avalando un auténtico golpe de Estado.
Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal Supremo no estaba obligado a presentar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia. La cuestión prejudicial está prevista en el artículo 267 del Tratado del Funcionamiento de la UE. Es un instrumento que busca evitar que la aplicación de una ley nacional vulnere el Derecho de la UE. Al rechazar la aplicación de la ley de amnistía a los supuestos de malversación (y entiendo, más adelante a los supuestos de terrorismo), el Tribunal Supremo evitó (por lo menos en un primer momento) la posible vulneración del Derecho de la UE, y, por lo tanto, no era necesario presentar la cuestión prejudicial. Como el caso llega ahora ante el Tribunal Constitucional, a través de la cuestión de inconstitucionalidad del Supremo, el TC tendría que presentar la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la UE, si tuviera dudas de si aplicarla o no. El TC no sería libre de presentar la cuestión prejudicial, sino que tendría la obligación de hacerlo, ya que es la última instancia nacional en este asunto.
La incompatibilidad de la ley de amnistía con las Directivas europeas sobre malversación y terrorismo, respectivamente, parece obvia. En el primer caso, la ley de amnistía establece que amnistiará toda malversación que no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial. Pero la Directiva de la UE 2017/1371 contra el fraude no distingue entre dos tipos de malversación (con o sin beneficio personal). La malversación es malversación.
«La Directiva de la UE sobre la lucha contra el terrorismo no exige que el acto terrorista deba vulnerar gravemente los derechos humanos»
En el caso del terrorismo, la ley de amnistía deja fuera solo aquellos actos que han causado de forma intencionada graves violaciones de derechos humanos y hace referencia al homicidio y a la tortura recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pues bien, la Directiva de la UE sobre la lucha contra el terrorismo (2017/541) no exige que el acto terrorista deba vulnerar gravemente los derechos humanos. Más bien, la Directiva dice que el terrorismo siempre atenta gravemente contra tales derechos. La Directiva enumera de forma exhaustiva una serie de delitos graves que los Estados tienen que tipificar como terrorismo y nuestro Código Penal se limita a básicamente copiar el texto de la Directiva. Lo digo porque próximamente escucharemos que nuestro Código Penal, en materia de terrorismo u otros delitos europeos, incumple el Derecho de la UE, lo cual es falso.
Respondiendo a la cuestión prejudicial que le debería plantear ahora el Tribunal Constitucional, el Tribunal de Justicia de la UE no declarará la ley de amnistía válida o inválida, sino que le dará pautas al TC de cómo decidir sobre la ley de amnistía y para ello proporcionará una interpretación de las normas europeas afectadas (Directiva europea de fraude, por ejemplo). En ese diálogo entre jueces se dirime la compatibilidad o no de las normas nacionales con el Derecho de la UE. Es también el diálogo que busca el Tribunal Supremo con el Tribunal Constitucional. Pero la base necesaria para cualquier diálogo es la honestidad intelectual. Y cuando hablamos de la amnistía, podemos hablar de muchas cosas, pero poco de honestidad.
