Los juristas critican la discriminación positiva incorporada en la reforma constitucional

Disminuidos por personas con discapacidad. El Congreso aprobó este jueves la reforma del artículo 49 de la Constitución con un consenso general del que se apeó Vox, que rechaza la inclusión de un trato específico a las mujeres discapacitadas. La controversia tiene su origen en el pacto alcanzado por PP y PSOE para incorporar en el precepto un segundo punto que alude a la atención «particular» de las necesidades específicas «de las mujeres y los menores con discapacidad». Los juristas consultados por THE OBJECTIVE consideran que se trata de una concesión al lenguaje y que su introducción es innecesaria e ineficaz.

La reforma del artículo 49 de la Constitución lleva dos décadas en el debate político. El cambio fue impulsado por el Comité de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) en 2018, que contó con el apoyo de la entonces vicepresidenta del Gobierno, la socialista Carmen Calvo. La intención era sustituir el texto por otro «más acorde a los nuevos tiempos». Ese año hubo un primer intento, pero la convocatoria de elecciones impidió su tramitación.

El cambio quedó en suspenso en la pasada legislatura. En esta todo hace indicar que saldrá adelante (ahora debe aprobarlo el Senado). Ninguna formación política está en contra de modificar la redacción para sustituir el término peyorativo. Tampoco Vox, a pesar de haber votado en contra de la proposición. La formación que lidera Santiago Abascal ha tomado esa decisión tras advertir la inclusión de una perspectiva de género en la reforma del texto constitucional. Un escenario que ha solicitado CERMI en numerosas ocasiones.

Reforma polémica

El término disminuido dejará de aparecer en la Constitución, pero nos será el único cambio del artículo 49. El precepto incorporará un segundo punto. Según este, «los poderes públicos impulsarán las políticas que garanticen la plena autonomía personal y la inclusión social de las personas con discapacidad, en entornos universalmente accesibles. Asimismo, fomentarán la participación de sus organizaciones, en los términos que la ley establezca. Se atenderán particularmente las necesidades específicas de las mujeres y los menores con discapacidad».

Esa última frase es la que ha generado polémica. Ibor Fernandes, profesor de Derecho Constitucional en el CES Cardenal Cisneros, sostiene que la incorporación de una discriminación positiva (acciones dirigidas a reducir prácticas de discriminación en contra de colectivos excluidos y marginados para corregir una desigualdad) era «innecesaria», pues aparece ya en otras normas. En su opinión, el cambio no puede considerarse inconstitucional, ya que no afecta a un derecho fundamental, sino que se trata de un principio rector. En ese sentido apuntan otros expertos, que consideran que «toda protección adicional» podría haberse realizado por vía legislativa, sin necesidad de reformar la Carta Magna.

«Es una concesión léxica», reconoce Fernandes. Considera que la inclusión de una discriminación positiva en un principio rector no tiene un efecto directo, ya que para eso se requiere un desarrollo de leyes específicas, por lo que «no cambia nada». No obstante, recuerda que el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) tumbó en diciembre de 2019 el complemento concedido por la Seguridad Social a aquellas mujeres con una pensión de invalidez que tuvieran dos o más hijos y obligó a que se reconociera ese plus económico a los hombres que se encontraran en una situación idéntica.

En esa línea se manifiesta Javier Tajadura, catedrático en la Universidad del País Vasco, para quien se trata de «una reforma simbólica», aunque eso no quiere decir que no sea importante. «Las palabras tienen su importante», recalca. Sobre el asunto más polémico, el segundo punto del nuevo artículo 49, reconoce que afecta al tema de la igualdad, aunque no lo vulnera. «Se da una mayor protección a personas más vulnerables, como que ya hacen otras normas no constitucionales».

«Constitucionalismo moderno»

Raúl Canosa Usera, catedrático de Derecho Constitucional y exdecano en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, sostiene que el cambio solo responde a «concesiones que el lenguaje hace a la corrección política» y lo enmarca dentro del «constitucionalismo moderno». Aunque no le «encanta» la nueva redacción, reconoce que responde a esa línea: «Si se parte de la base de que las mujeres están en situación de previa discriminación, también lo estarán las mujeres discapacitadas, y lo mismo con los niños y las niñas».

«No puede haber una norma constitucional inconstitucional, eso sería una norma de autorruptura de la Constitución. Esta reforma encaja con una línea del constitucionalismo moderno que tiene anclaje en el artículo 9.2, y que parte de la idea de que en la sociedad, aunque formalmente exista la igualdad jurídica, existen desigualdades materiales que subsisten y deben ser eliminadas por la acción de los poderes públicos», explica Canosa Usera.

José María Morales, catedrático de Derecho Constitucional en la Universidad de Sevilla, explica que la Constitución ya establece una serie de garantías para proteger a esos actores, por lo que puede entenderse que la incorporación del segundo punto en el artículo 49 es «ociosa y redundante». «Los artículos 14 y 9.2 establecen una especial garantía para impedir la discriminación», insiste el profesor. En su opinión, la entrada de esa discriminación positiva no supone que difiera el contexto, ya que lo que sugiere es que los poderes públicos cumplan su función de impulsar las políticas de igualdad».

«La inclusión supone insistir en evitar una situación de discriminación de esos ciudadanos, que son los sectores más perjudicados de esa categoría, los discapacitados», insiste Morales. Paz Lloria, profesora de Derecho Penal en la Universidad de Valencia y directora de su máster oficial sobre Derecho y Violencia de Género, aplaude la incorporación de la discriminación positiva a la que aludirá el futuro artículo 49 de la Constitución. «Sufren una doble discriminación; por un lado por su discapacidad y por otro por ser mujeres», insiste la especialista.

La referencia a los menores

Lloria explica que el problema de la reforma constitucional pactada por PP y PSOE está en la inclusión del término menores, que considera despectivo. «El adjetivo se puede mejorar. Hubiese sido más adecuado incorporar las palabras infancia y adolescencia, que son las que aparecen en la ley de protección integral frente a la violencia y las que se utilizan en las resoluciones internacionales», insiste. Ibor Fernandes sostiene que el uso es congruente, pues la Constitución ya hace «una diferenciación entre menores y mayores en el artículo 12».

Roberto L. Blanco Valdés, profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Santiago, considera que el cambio de términos del artículo 49 es «irrelevante» porque solo pretende «contentar la exigencia de un grupo, en este caso el de las personas discapacitadas, que prefieren que se las trate de esa manera». En cambio, alerta de que el párrafo que hace mención específica a las mujeres vulnera el principio de igualdad porque «lo que justifica un trato distinto para los discapacitados no es el sexo, sino la discapacidad».

«El grado de discapacidad debe determinar el nivel de apoyo y ayuda; un hombre con una discapacidad más elevada merece más atención que una mujer con una discapacidad menos elevada», insiste Blanco Valdés. Un escenario que, según otros constitucionalistas, no dirime el precepto constitucional, sino la legislación y los reglamentos específicos. Otra experta que prefiere mantener el anonimato concluye que «no había necesidad de modificar el precepto ni incluir ninguna distinción, salvo la sustitución del término disminuido».

Esta será la tercera reforma de la Constitución desde su aprobación en 1978. La primera tuvo lugar en 1992, cuando se incorporó la coletilla «y pasivo» en el artículo 13.2. Ese cambio permitió que España pudiese firmar el Tratado de Maastricht, que estipulaba que los ciudadanos de la UE que residan en otro Estado miembro tienen derecho a ser elector y elegible en las elecciones municipales del país miembro en el que vivan. El siguiente, en 2011, modificó el artículo 135 para dar prioridad al pago de la deuda pública en los presupuestos.