Aborto: una reforma que no mejora el sistema de garantías

En la doctrina jurídica estadounidense ha hecho fortuna denominar el aborto como la «encrucijada sangrienta del Derecho» (The bloody crossroads of law). Por eso, cuando el Derecho incide en él, tanto para mantener el statu quo como para ampliarlo, siempre es obligada la moderación. Ni los primeros deben defender con el hacha entre los dientes su postura, ni los segundos deben adoptar un expansionismo inmoderado.

Aunque el problema en EEUU y en España no es estrictamente coincidente, sí tiene puntos de contacto. El Tribunal Supremo norteamericano no hace mucho rectificó su postura, dejando claro que nada en la Constitución americana obliga a entenderlo como un derecho fundamental. En este sentido, la sentencia Roe v. Wade, que con no poca imaginación declaró el aborto como un derecho derivado de la privacy, ha sido expresamente rectificada. La supresión de la protección constitucional sobre el aborto daría a las legislaturas de los Estados un control individual propio sobre la oportunidad y la extensión de los procedimientos de aborto.

Por el contrario, ahora el Gobierno en España, siguiendo el ejemplo de Macron en Francia, ha aprobado un anteproyecto de ley para constitucionalizar el aborto —validado con matices por el Consejo de Estado— mediante la adición de un nuevo apartado al artículo 43 de la Constitución. Este proyecto plantea dudas técnicas respecto de la situación ya existente tras la Ley Orgánica 2/2010 y la sentencia del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2023 (STC 44/2023). En este sentido, el proyecto de ley, más que como un perfeccionamiento técnico del sistema de garantías, aparece como una operación ideológica que desnaturaliza la función de la Constitución. Bajo la argumentación del «blindaje» y del avance en derechos —parte de la doctrina lo ha observado— se oculta una reforma no necesaria, técnicamente discutible y potencialmente regresiva, tanto para el estatuto del nasciturus como para la propia posición jurídica de la mujer.

La primera objeción se basa en el sentido común jurídico, ya que no existe un vacío normativo que justifique la reforma. La Ley Orgánica 2/2010, que consagra el modelo de plazos, ha sido expresamente declarada conforme a la Constitución por el Tribunal Constitucional, que ha integrado el aborto en una constelación de protecciones radicadas —según el TC— en la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer. La reforma, por tanto, no viene a solucionar una laguna ni a corregir una contradicción interna, sino a introducir en el texto constitucional una opción de política legislativa innecesaria.

«La Constitución, concebida como casa común, se convierte así en un instrumento más en la guerra cultural»

Este dato conecta con una segunda crítica: la ruptura del delicado consenso del 78. Es sabido que el constituyente optó deliberadamente por no constitucionalizar expresamente el aborto. Inscribir ahora el aborto con una reforzada protección en la Norma Fundamental equivale a petrificar una determinada política sanitaria, transformando lo que debe ser un marco de convivencia abierto en un programa ideológico de parte. La Constitución, concebida como casa común, se convierte así en un instrumento más en la guerra cultural, lo que deteriora su autoridad simbólica y erosiona el pacto constitucional.

Desde la perspectiva técnica, la opción del Gobierno resulta particularmente criticable. Se proclama solemnemente el «derecho a la interrupción voluntaria del embarazo», pero se lo sitúa en el artículo 43, entre los principios rectores de la política social y económica. Al parecer, inicialmente se pensó en integrarlo en el art. 15, que sería lo correcto según las pretensiones del Ejecutivo, pero la situación parlamentaria del gobierno y el complejo mecanismo trasladaron la reforma al artículo 43, menos complicado para una reforma constitucional. El mensaje político acerca el aborto a un «derecho fundamental», pero la ubicación sistemática lo rebaja, en realidad, a la categoría de derecho prestación de segundo nivel, dependiente de la concreción legal y sin tutela reforzada.

Esta disonancia entre discurso y técnica normativa no es un mero matiz académico: puede tener consecuencias prácticas relevantes. Paradójicamente, el pretendido blindaje puede operar como una auténtica rebaja del estándar actual. Hoy el aborto se beneficia —discutiblemente— de una protección indirecta pero intensa. Al reconducirlo a un precepto de naturaleza programática, en la cúspide del sistema se reescribe en clave de principio rector modulable.

No es menor el problema que plantea la marginación del nasciturus. No hay que olvidar que el Tribunal Constitucional ha observado que «los derechos de la mujer» no pueden «tener primacía absoluta sobre la vida del nasciturus, dado que dicha prevalencia supone la desaparición, en todo caso, de un bien no sólo constitucionalmente protegido, sino que encarna un valor central del ordenamiento constitucional» (STC 53/1985, FJ 9). Posteriormente, lo ha confirmado en estos términos: «Si la Constitución protege la vida como derecho fundamental esencial, no puede desprotegerla en aquella etapa de su proceso de desarrollo que es condición para la vida independiente, por lo que la vida prenatal es un bien jurídico cuya protección encuentra fundamento constitucional en el art. 15 CE», esto es, un bien jurídico constitucionalmente protegido (STC 44/2023, FJ 3).

De este modo, la jurisprudencia constitucional había logrado, con esfuerzos de ponderación, un equilibrio entre el reconocimiento del concebido como bien constitucionalmente protegido y los deseos de la mujer. El proyecto gubernamental rompe ese equilibrio al consagrar unilateralmente el «derecho a la interrupción del embarazo» sin referencia al deber de protección de la vida en gestación. El silencio no es neutro: implica una toma de partido constitucional explícita a favor de una de las posiciones en conflicto, desdiciendo décadas de doctrina prudente basada en la ponderación. A ello se suma la confusión conceptual, al mezclar en un mismo plano un conflicto clásico de bienes constitucionales (vida prenatal versus derechos de la mujer) con la lógica propia de las prestaciones sanitarias.

«No estamos ante un simple acto médico, sino ante una decisión que afecta a la vida incipiente y al tejido mismo de la comunidad política»

Reducir la interrupción del embarazo a un episodio más de la «cartera de servicios» del sistema nacional de salud empobrece el enfoque jurídico y ético de un fenómeno que implica decisiones de gran densidad moral. Se pierde así la perspectiva de que no estamos ante un simple acto médico, sino ante una decisión que afecta a la vida incipiente y al tejido mismo de la comunidad política. La Constitución se ve usada para consagrar una visión reductiva del problema, que prescinde de su complejidad antropológica y social.

El balance práctico es también discutible. Resulta especialmente preocupante, en este sentido, la instrumentalización de la causa de las mujeres. Se invoca su libertad para justificar una reforma de alto impacto simbólico, pero no se acompaña de un esfuerzo equivalente por ofrecer alternativas reales al aborto, reforzar las redes de apoyo o favorecer que quien desea continuar con su embarazo pueda hacerlo sin verse empujada por la precariedad, la soledad o la presión ambiental. La libertad se reduce a la opción abortiva, mientras otras dimensiones de la dignidad femenina —maternidad deseada, conciliación, estabilidad laboral— quedan relegadas. El mensaje subyacente es pobre: la única respuesta eficaz a los conflictos de embarazo es la terminación del mismo, ahora elevada a rango constitucional.

En definitiva, la propuesta de constitucionalizar el aborto no mejora el sistema de garantías ni fortalece la posición jurídica de las mujeres, no solo ante el aborto, sino ante otros intereses de carácter noble. En mi opinión, contradice el equilibrio alcanzado por la jurisprudencia en torno al nasciturus y contribuye a la progresiva politización de la Constitución. Como se ha dicho, «un texto llamado a durar generaciones se pone al servicio de una coyuntura política y de una estrategia de polarización cultural, con un coste significativo para la estabilidad del orden constitucional». Ahora lo que está en juego —ya lo dije en otra ocasión— es no solo si el aborto es un derecho, sino incluso qué es tener un derecho. Admitir que hay un derecho fundamental al aborto no sería sino trivializar lo que es un derecho, pasando de ser una pretensión con fundamento en la justicia a un mero deseo, no sólo tolerable sino exigible. En realidad, equivale a negar tutela al feto no nacido, como si fuera un elemento extraño, huérfano de protección.