El TC abre la puerta a perdonar la malversación del 'procés' tras la sentencia del 'caso ERE'
El fallo podría sentar jurisprudencia en caso de que partidos o afectados recurran por vulneración de derechos
Cándido Conde-Pumpido, presidente del Tribunal Constitucional. | Ilustración de Alejandra Svriz
El Tribunal Constitucional puede dar un impulso a la amnistía, aunque sea de rebote. La corte de garantías tiene previsto conceder amparo a la exconsejera de Hacienda andaluza Carmen Martínez Aguayo y a otros cuatro condenados por malversación en el caso ERE. Los juristas consultados por THE OBJECTIVE sostienen que la sentencia podría sentar jurisprudencia, lo que abriría la puerta a perdonar este delito durante el procés en el supuesto de que partidos políticos o afectados recurran al órgano que preside Cándido Conde-Pumpido por vulneración derechos.
El Pleno del Constitucional someterá este martes a deliberación los recursos de cinco condenados a penas de prisión por el caso ERE. Entre los posibles beneficiarios se encuentran cuatro exconsejeros andaluces: Francisco Vallejo, Antonio Fernández, Jesús María Rodríguez Román y la citada Martínez Aguayo, que abandonó la cárcel el pasado 10 de junio, tras año y medio entre rejas.
Otro de los escritos que analizará la corte de garantías será el de Miguel Ángel Serrano Aguilar, que lideró entre 2004 y 2008 la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA). Este organismo dependiente de la Consejería de Innovación fue vital para la concesión de las subvenciones que provocaron un agujero de 680 millones de euros en Andalucía. Las condenas del caso ERE las impuso la Audiencia Provincial de Sevilla en 2019 y tres años más tarde las ratificó el Tribunal Supremo.
El agujero del caso ERE
La tesis que defiende el Constitucional es que no se pueden condenar por malversación los casos que supongan el cumplimiento de las leyes, como pasa en estos supuestos. Las ponencias, realizadas por la magistrada Inmaculada Montalbán, sostienen que la mayoría de los recurrentes del caso ERE lideraron un departamento que no gestionó los fondos públicos adjudicados sin control desde la Consejería de Empleo, por lo que no existió malversación. La sentencia pedirá al Supremo que enmiende la situación redactando un nuevo fallo que reduzca las penas impuestas.
Los juristas consultados consideran el Constitucional «invade» las competencias del Supremo. Explican que redimir las condenas por malversación del caso ERE abre «un peligroso precedente», ya que supone validar el perdón para delitos de este tipo cometidos durante el procés. Partidos políticos, jueces y potenciales beneficiarios por la ley de amnistía, en vigor desde el 11 de junio, podrían elevar los asuntos a la corte de garantías si consideran que se están vulnerando derechos fundamentales.
Estos expertos reconocen que los escenarios difieren, ya que durante el pulso independentista se habrían visto afectados fondos europeos, lo que dificultaría perdonar la malversación porque las normas comunitarias lo prohíben. La ley de amnistía excluye en su artículo 2 «los actos tipificados como delitos que afectaran a los intereses financieros de la UE». Sin embargo, la norma introdujo que para que existiera este delito era necesario el propósito de enriquecimiento.
La Fiscalía defiende que ese supuesto no se dio, motivo por el que pidieron ser relevados los cuatro miembros del Ministerio Público que actuaron en el juicio al procés en el Supremo. Los fiscales Fidel Cadena, Javier Zaragoza, Consuelo Madrigal y Jaime Moreno consideran que los delitos cometidos son constitutivos de malversación, por lo que se mostraron en contra de perdonar los delitos financieros de los condenados y huidos por ser «improcedente y contraria a las leyes».
Fondos europeos
«El factor diferencial es que en el caso ERE no se implicaron fondos europeos, o al menos no hay constancia», explica Juan de la Cruz, experto en Derecho Constitucional y Administrativo en López Rodó & Cruz Ferrer Abogados. En su opinión, en la trama de corrupción de Andalucía nunca se planteó la posibilidad de que se hubiesen visto afectado el dinero comunitario, algo que en el caso de los independentistas implicaría que no puedan ser amnistiados sus delitos de malversación.
El prestigioso abogado explica que la reforma del Código Penal en diciembre de 2022 ya planteó que «no era lo mismo gestionar mal que beneficiarse», por lo que para que exista un delito de malversación debe existir ánimo de lucro o enriquecimiento personal. Un extremo que no se probó en el caso de los condenados por el caso ERE que va a amparar el Constitucional, a quienes beneficiaron los cambios legales pensados para suprimir obstáculos en el camino hacia la amnistía.
Una tesis que secunda Javier Borrego, abogado del Estado y ex magistrado de la Sala del Contencioso-Administrativo del Supremo. En su opinión, el cambio legal supone que los condenados del caso ERE no cometieran delito de malversación porque «no se metieron dinero en el bolsillo». El argumento es aplicable a los dirigentes independentistas que organizaron la consulta ilegal del 1 de octubre de 2017. El Tribunal de Cuentas ha dejado en suspenso el procedimiento abierto contra una treintena de antiguos altos cargos de la Generalitat por el supuesto desvío de fondos para el referéndum hasta que no se clarifique la aplicación de la ley de amnistía.
Borrego subraya que en ambos casos se pagó con dinero público «una red clientelar» en un caso para seguir en el poder y en otro para conseguir un propósito político. En línea con otros especialistas, considera que el Constitucional está entrado en «un terreno que no le corresponde» al reinterpretar las condenas del caso ERE. Para evitarlo, propone que los magistrados de tendencia conservadora se ausenten de los plenos y evitar así que exista quórum.
El papel del Parlamento
La sentencia del caso ERE afirmaba que las autoridades que intervinieron en la fase de presupuestación pudieron consentir o permitir que los funcionarios que participaron en la fase de gestión realizaran «actos de disposición con los que se materializó la efectiva sustracción de los caudales». Por tanto, los condenados tendrían competencias para evitar la sustracción y «no hicieron nada» para evitarlo.
El Constitucional justifica ahora que tanto Martínez Aguayo como el resto de condenados sin relación con la Consejería de Empleo (todos excepto Fernández) se limitaron a observar el cumplimiento de la ley aprobada por el Parlamento de Andalucía. En su opinión, las iniciativas legislativas contempladas en los anteproyectos y proyectos de las leyes de presupuestos «carecen de cualquier eficacia jurídica ad extra» mientras no sean aprobadas por la Cámara regional. Una vez que se pasan ese filtro, adquieren rango de ley. Una tesis que ya sirvió para revisar el delito de prevaricación al que fue condenado la exministra Magdalena Álvarez.
