La ley prohíbe contratar con un familiar, pero no hay ilegalidad si se hace de forma indirecta

La contratación pública movió solo el pasado año más de 100.000 millones de euros a través de 183.000 licitaciones. Esta enorme cantidad de dinero y los numerosos organismos que las mueven, además del escaso control, abren la puerta a la corrupción. Las ayudas europeas han propiciado, aún más, un escenario poco transparente.

La concesión de dinero público a través de contratos menores, una de las modalidades menos transparentes, da pie a numerosas fórmulas para esquivar la ley. Con menos de tres ofertas en muchos casos, sin pliegos, sin fiscalización y eludiendo la competencia se han convertido en una fórmula administrativa ampliamente utilizada por parte de ayuntamientos, comunidades y algunos ministerios. Su abuso y su falta de transparencia hacen que este procedimiento esté siempre bajo lupa.

La justificación de estos contratos es la reducción de la burocracia y la rapidez de su ejecución, dos asuntos que limitan los controles. En el caso del Ministerio de Igualdad, con escaso presupuesto, son protagonistas en su gestión. La mayoría de ellos, como adelantó THE OBJECTIVE, están en el límite de cuantía -14.999 euros en el caso de servicios- precisamente para eludir controles.

Contrato menor y conflictos

¿Pero que dice la ley sobre el favoritismo a la hora de adjudicar? Las prohibiciones de contratar se encuentran reguladas en el artículo 60 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP). Dispone que no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra estas circunstancias:

«Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado o las respectivas normas de las Comunidades Autónomas, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.

La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos a que se refiere el párrafo anterior, así como los cargos electos al servicio de las mismas.

Cónyuges y similares

«La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva, ascendientes y descendientes, así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero».

Sin embargo, el caso de Victoria Rosell desvelado por THE OBJECTIVE escaparía de los supuestos que la ley contempla como irregulares porque el dinero, aunque procede de fondos controlados por el Pacto de Estado contra la Violencia de Género, finalmente terminó en manos de su pareja tras la adjudicación a dedo de una tercera parte, en este caso el Gobierno de Canarias.

Según destaca el Observatorio de la Contratación Pública, el fundamento de esta prohibición descansa en el principio de imparcialidad, con ella se busca preservar la «moralidad administrativa», en el sentido de que no basta con que la Administración contratante obre con total sometimiento a la legislación sobre contratación pública, sino que es preciso disipar toda duda sobre la corrección de la actuación administrativa.

Más restricciones a la hora de contratar

La Ley 40/2015 modificó los artículos 60, y 61 TRLCSP, en relación con las prohibiciones para contratar, e introdujo un nuevo artículo 61 bis y una nueva disposición transitoria décima. En particular, el nuevo apartado g) del artículo 60 TRLCSP, extiende la prohibición -hasta ahora aplicable al afectado, a sus descendientes y cónyuge, o a la persona vinculada con análoga relación de convivencia afectiva- a los ascendientes así como a parientes en segundo grado por consanguineidad o afinidad de las personas, cuando se produzca conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación o los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar o los que ejerzan la sustitución del primero.

Resulta importante que para que haya conflicto de intereses se tiene que producir un conflicto de intereses con el titular del órgano de contratación, o con los titulares de los órganos en que se hubiere delegado la facultad para contratar, o con quienes ejerzan la sustitución del primero. «Es decir, la ley no determina que la relación de parentesco, en si misma considerada, suponga la existencia de un conflicto de intereses«, según señala Hacienda en una consulta.

«El conflicto de intereses tiene carácter objetivo, porque puede ser contrastado, discutido y argumentado. De tal suerte que únicamente se da cuando pueda probarse que tiene incidencia directa en el procedimiento de licitación, en cuanto supone una infracción de los principios de la contratación pública, y un falseamiento real de la concurrencia y competencia entre los licitadores», señala.

Cómo detectar un conflicto de intereses

Según destaca la Comisión Europea, se entiende que hay un conflicto de intereses cuando por interés privado cualquier ventaja para sí mismo, para su familia, parientes cercanos, amigos y personas u organizaciones con las que tenga o haya tenido relaciones comerciales o políticas. Incluye, asimismo, cualquier responsabilidad, financiera o civil, relativa al mismo. Con arreglo al Reglamento (CE, Euratom) n.º 966/2012 del Consejo, existe conflicto de intereses cuando el ejercicio imparcial y objetivo de las funciones de una persona que participe en la ejecución del presupuesto o de un auditor interno se vea comprometido por razones familiares, afectivas, de afinidad política o nacional, de interés económico o por cualquier otro motivo de intereses comunes con el beneficiario.