Todo sobre los despidos (parte II): requisitos en los ERE y cómo demandar a la empresa

Esta semana, en THE OBJECTIVE, continuamos con la segunda parte de nuestra guía sobre despidos, con las principales claves legales tanto desde el punto de vista de la empresa como del trabajador. Y contamos con tres expertos en Derecho Laboral. En la primera parte nos centrábamos en cómo planificar las salidas para evitar la nulidad en los tribunales, la carta de despido y los casos más protegidos frente a las extinciones de contrato. En esta entrega, hablamos de despidos colectivos o ERE, los pasos que deben dar los trabajadores para demandar a las empresas y algunas de las sentencias laborales llamativas.

Empezamos por uno de los procedimientos que conlleva más riesgos legales. La tramitación de un despido colectivo o expediente de regulación de empleo (ERE) es compleja, ya que la Inspección de Trabajo tiene un papel activo de control. El despido se considerará colectivo si se superan los límites de personas despedidas que establece el Estatuto de los Trabajadores o si hay cese total de la actividad de la empresa.

La planificación de un ERE requiere de asesoramiento legal especializado y pivota sobre tres aspectos, según Blanca Liñán, directora en el área Laboral de CECA Magán: el cumplimiento formal de los requisitos para evitar la nulidad; que haya coherencia entre la causa para adoptar esta media y los criterios de selección de los trabajadores que se verán afectados; y asegurar que los interlocutores que representen a los trabajadores sean los que deben estar.

Para Álvaro San Martín, doctor en Derecho y socio de Laboral del Bufete Casadeley, antes de iniciar el periodo de consultas, en el que se debe negociar de buena fe, se debe tener clara cuál es la tesorería de la empresa para pagar las indemnizaciones, salarios y finiquitos. Y valorar otras medidas previas, como la suspensión temporal de la relación laboral.

Periodo de consultas, mejor con acuerdo

La justificación de esta medida es una de las claves y se debe acreditar aportando abundante documentación. Las causas que justifican un despido colectivo con económicas, como la existencia de pérdidas o disminución de ingresos; técnicas, como cambios en los métodos de producción; organizativas, como cambios en el sistema de trabajo o en el modo de organizar la producción; y productivas, por ejemplo, cuando hay variaciones en la demanda. Son las conocidas como causas ETOP.

Otro punto crítico es la apertura del periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, sindicatos o de una o comisión específica. Se debe comunicar a todos los trabajadores el inicio de las negociaciones con la entrega de una memoria explicativa. Será necesario que lo que se discuta en cada reunión quede reflejado en actas donde consten las distintas propuestas de las partes, para acreditar que se ha negociado de buena fe.

«El objetivo al que se debe aspirar es cerrar el periodo de consultas con acuerdo, porque luego hay que pasar por la Inspección de Trabajo. Si hay acuerdo, será más sencillo», advierte el abogado Luis Jiménez-Arellano, responsable de Derecho Laboral del Bufete Mas y Calvet. Toda la información del ERE se debe remitir a la autoridad laboral.

Cómo se demanda a la empresa

En la jurisdicción social se fomenta el acuerdo para solucionar los conflictos laborales, de forma que las partes pueden alcanzar un pacto consensuado en el trámite administrativo previo. Incluso si ya se ha optado por la vía judicial, se puede alcanzar un acuerdo justo antes de la celebración de la vista o suspender el juicio para pactar.

Liñán recuerda que el procedimiento de despido tiene un plazo bastante breve para el ejercicio de acciones: son 20 días hábiles desde el siguiente a su notificación.

El primer paso consiste en presentar papeleta de conciliación, una gestión para la que no es obligatorio contar con un abogado. Es un trámite previo que se realiza en el servicio de conciliación y arbitraje. Jiménez-Arellano explica que si no se llega a un acuerdo con la empresa o ésta no se presenta, puede demandarla en los tribunales. En este caso sí se necesita contar con la representación de un especialista en Derecho Laboral.

En los juzgados de lo Social, el trabajador reclamará la improcedencia del despido, su nulidad, la reincorporación o el abono de la indemnización que corresponda. El especialista del Bufete Casadeley recuerda que si el despedido es representante legal de los trabajadores, la decisión de readmisión o indemnización la tomará él y no el empresario.

¿Y quién paga las costas? En la jurisdicción social no suele haber costas. Sólo las hay si la empresa no va a la conciliación y, más tarde, los tribunales le dan razón al trabajador o en situaciones muy excepcionales, de mala fe o temeridad.

Sentencias laborales que marcan precedentes

Una de las sentencias más controvertidas para la abogada de CECA Magán es la del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de de febrero pasado, que declaró la improcedencia del despido disciplinario a un trabajador porque la empresa no cumplió con el requisito de audiencia previa, que prevé el art. 7 del Convenio 158 OIT.

En España, esto se aplica únicamente a los representantes de los trabajadores o, excepcionalmente, por convenio colectivo y así lo recogen otras sentencias recientes. «Es una interpretación innovadora y carente de precedentes«, señala Liñán, que recuerda que habrá que estar a lo que diga el Tribunal Supremo.

San Martín destaca una sentencia de enero del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que considera «insignificante» la indemnización tasada de una trabajadora que no superaba los 1.000 euros. La resolución considera que no compensa el daño por la pérdida del puesto de trabajo ni tiene efecto disuasorio.

«Este tipo de compensaciones ‘restaurativas’ alumbran un cambio de paradigma en el derecho laboral, donde rige la indemnización tasada, calculada en función de unos criterios objetivos, como el salario o los años de prestación de servicios, y sujeta a unos topes máximos», señala el abogado del Bufete Casadeley.

Por su parte, Jiménez-Arellano destaca una reciente sentencia del Juzgado Social nº 5 de Málaga que condena a una empresa que tenía en plantilla a una trabajadora extranjera irregular y sin alta en la Seguridad Social: debe abonar la indemnización por improcedencia, los salarios de tramitación y, además, una indemnización por daños y perjuicios.

Y destaca otras resoluciones: una que condena a una empresa por tener un becario realizando funciones de un trabajador (sin tutor ni formación) y otra que declara nulo el despido de un trabajador con un contrato temporal que había criticado la falta de pago del exceso de jornada. «Se vulnera la garantía de indemnidad que tiene el trabajador cuando reclama algún asunto laboral en la empresa», señala el experto.