El cierre de Telegram tiene importantes fisuras desde el punto de vista jurídico

El pasado viernes trascendía un auto dictado por el Magistrado Sr. Pedraz, titular del Juzgado Central de Instrucción nº 5, en  virtud del cual se acordaba, por un lado, la prórroga del plazo para instruir un asunto relativo a la propiedad intelectual y, por otro, “dirigir mandamiento a los Operadores de Telecomunicaciones y de acceso a Internet que tienen autorización para operar en España, para que procedan en el plazo de tres horas desde la recepción de la comunicación judicial a la suspensión temporal de los recursos asociados a Telegram”.

Evidentemente, dicha resolución judicial ha suscitado un debate jurídico de mucho interés, al implicar el cierre temporal de una aplicación de mensajería instantánea que manejan millones de personas. Ante todo, creo que una primera cuestión de partida a considerar sería la ausencia de la debida ponderación, tal y como exige nuestro Tribunal Constitucional, entre los derechos que han colisionado, los relativos a la propiedad (intelectual) y los derechos a “expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción” (art. 20 CE), y  “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”, también previsto en el art. 20 de nuestra Constitución. De tal modo que, lo verdaderamente importante y grave, no es que dicha resolución judicial establezca la primacía de un derecho ordinario (propiedad intelectual) frente a un derecho fundamental (entre los que se encuentran los contenidos en el art. 20 de la Constitución), sino que en la misma no se ha resuelto la colisión entre los citados derechos identificando las circunstancias concretas para fundamentar que el derecho a la propiedad intelectual prime sobre un derecho fundamental que, en principio, goza de un superior nivel de protección. 

«¿Quién se hará cargo de los perjuicios económicos causados derivados de la medida?»

Por otro lado, los razonamientos manifestados en el auto son francamente insuficientes, así, a modo de ejemplo, la resolución señala como única medida posible para la lucha contra el delito denunciado el cierre de Telegram, esto nos llevaría a pensar que lo mismo podría suceder con otras aplicaciones como Facebook o Whatsapp, si, pongamos el caso, se empiezan a difundir a través de ellas partidos de fútbol. El micro- razonamiento, por llamarlo de alguna manera, es el siguiente: “Por lo tanto, la medida cautelar interesada está justificada por que es necesaria para poner fin a la infracción denunciada, es proporcional e idónea para el fin perseguido por la medida porque no cabe acudir a otro tipo de actuación con la misma finalidad y está contemplada expresamente por la LECRIM”.

Ciertamente, estamos hablando de una orfandad argumentativa muy preocupante que nos permitiría sin problema alguno, por ejemplo, cerrar puertos o aeropuertos por ser lugares que se utilizan de forma habitual para introducir droga en nuestro país, siendo el tráfico de drogas una conducta penalmente castigada con mucha más severidad que la de los delitos contra la propiedad intelectual. De hecho, numerosos grupos criminales, organizaciones relacionadas con el tráfico de drogas, etc., se sirven de Telegram por el blindaje de sus comunicaciones y hasta la fecha ningún otro magistrado se ha planteado siquiera la intervención de dicha red social. En otro orden de cosas, ni siquiera se ha valorado los cuantiosos perjuicios para empresas, organismos oficiales, etc., que tienen incorporados todo tipo de canales de comunicación vía Telegram, que se verían de facto expropiados sin ostentar la más mínima responsabilidad.

Asimismo, el auto ni siquiera ha considerado otros extremos jurídicos de enorme trascendencia. En primer lugar, la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo LECrim) se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo LEC) como norma supletoria en todo lo relativo a la adopción de las medidas cautelares reales. No es ocioso recordar a nuestros lectores que, a su vez, en nuestro país, se distinguen medidas cautelares personales (como la prisión, la prohibición de aproximarse o de comunicarse respecto de otros individuos o lugares) de las reales, que afectan a “cosas” (fianzas, embargos, etc.).  

En segundo lugar, el precepto que invoca el magistrado Pedraz para sustentar la restrictiva medida reza lo siguiente (13. 2 LECrim): “En la instrucción de delitos cometidos a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información o de la comunicación, el juzgado podrá acordar, como primeras diligencias, de oficio o a instancia de parte, las medidas cautelares consistentes en la retirada provisional de contenidos ilícitos, en la interrupción provisional de los servicios que ofrezcan dichos contenidos o en el bloqueo provisional de unos y otros cuando radiquen en el extranjero”.

Es absolutamente contradictoria la aplicación al caso del citado precepto si atendemos la literalidad del mismo: no podemos estar hablando de “primeras diligencias” en una causa en la que, el propio auto, está acordando su prórroga al haber transcurrido ya el primer año de instrucción. Esto mismo, por el contrario, se acordó correctamente, por ejemplo, con el cierre de las webs relativas al referéndum ilegal del 1-O para la contabilización de votos, etc., al tratarse, en efecto, de las primeras diligencias.

En tercer lugar, en el auto referido no consta que se le haya dado traslado al Ministerio Fiscal sobre la solicitud de las medidas cautelares ni, en su caso, del resultado del informe que hubiera podido despachar. El Ministerio Fiscal es parte en España de casi todos los procedimientos penales y no se le puede obviar en cuestiones de tal relevancia (art. 773. 1 LECrim).

En cuarto lugar, no consta que haya habido vista. Esta es exigible conforme al art. 734 LEC y todos los preceptos de la LECrim; nada se dice en el auto de haberse celebrado. Aunque se considerase una medida cautelar sine audita parte, previstas en nuestro ordenamiento, difiriendo a un momento posterior oir al afectado, tampoco nada se dice en el auto de concederles plazo a ese efecto. Asimismo, dichas medidas cautelares sine audita parte se caracterizan por tramitarse antes de iniciar el procedimiento, no cuando el mismo lleva ya abierto un año como sucede en el asunto que nos ocupa.

En quinto lugar, no se ha cumplido con el deber de prestar caución o fianza para la adopción de la medida cautelar (728 LECrim). En el proceso español, la ley exige la prestación de la misma para garantizar los derechos económicos de la parte a la que se le impone una medida cautelar real a la que luego se le diera la razón en la resolución final. El art. 764 LECrim se remite a la LEC en dicho sentido. Es muy habitual que los órganos judiciales penales españoles “se olviden” de esta exigencia, no estando excepcionado el proceso penal de la exigencia de prestar dicha caución o fianza. Pues bien, el auto no dedica ni una sola línea a tan relevante cuestión; ahora bien, imaginemos que se logra ejecutar técnicamente el cierre en España de Telegram y posteriormente se interpone una demanda de responsabilidad civil, millonaria, por este asunto ¿quién se hará cargo de los perjuicios económicos causados derivados de la medida?

En sexto y último lugar, Last but not least, en la resolución se impone una medida cautelar a quien no es parte del proceso, Telegram, ni como investigada ni como responsable civil y ni siquiera le otorga dicha condición a partir de la adopción de tal medida. Ha de tenerse en cuenta lo endeble del razonamiento de partida: como Islas Vírgenes no da respuesta alguna respecto de la comisión rogatoria remitida, desconociendo si Telegram ha sabido algo o no acerca de la apertura del procedimiento, se acuerda inhabilitar su utilización en España. Todo esto embiste frontalmente con la copiosísima jurisprudencia constitucional respecto de la primera notificación al afectado o, por ejemplo, la sentencia del Tribunal Constitucional 266/2015, que anuló un par de sentencias porque, en un caso por delito de alzamiento de bienes, se acordó la nulidad de una escritura notarial sin haber dado audiencia al banco, como responsable civil. En mi tesis doctoral defendí, entre otras cuestiones, la posibilidad de que el legislador previese el delito de desobediencia grave para las personas jurídicas, como existe para otros tipos delictivos. A día de hoy ¿frente a qué concreto autor de la desobediencia nos dirigimos? ¿en qué concreto concepto de responsabilidad civil podríamos incorporar al proceso penal a Telegram?

Dado que únicamente he podido examinar personalmente el notorio auto, también debo señalar que el mismo carece del juicio de tipicidad: no explica por qué nos encontramos ante delitos contra la propiedad intelectual. Y digo esto porque la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha proclamado que la emisión de partidos de fútbol en establecimientos públicos mediante uso de descodificador no autorizado meramente constituye un delito leve de contra el mercado y los consumidores (286. 4 CP) y no un delito contra la propiedad intelectual (STS 581/2023 con cita del pleno del Tribunal Supremo de 546/2022, de 2 de junio). Un delito leve, para que nos entienda claramente el lector, son los de menor punibilidad en nuestro país, como los hurtos que no exceden los 400 € de valor, los empujones y agresiones menores, etc. No parece muy razonable en este caso ni librar una comisión rogatoria ni mucho menos censurar una red masiva de comunicación porque otro país no da respuesta a una comisión rogatoria sobre un delito leve.

Resulta extremadamente grave que quienes están llamados a tutelar las libertades públicas limiten el derecho fundamental a la libertad de expresión o el de la libertad de recibir informaciones de esta manera tan poco esmerada. Los estados, como España, bien podían exigir disponer de una oficina o sucursal para notificaciones antes de cualquier empresa comience a prestar servicios en nuestro país, pero esto, hasta la fecha, no se ha previsto; por tanto, no se puede hacer pechar a una determinada empresa con las consecuencias derivadas de la inoperancia de dos países para comunicarse entre sí.