Proporcionalidad, igualdad y amnistía. El dictamen de Sumar

Si se lee con atención no es difícil advertir el extraordinario sesgo que exuda el Dictamen de una propuesta de ley de amnistía, un dictamen ciertamente de parte, del partido político Sumar concretamente, y que, aunque ha pasado sin pena ni gloria por los teatrillos periodísticos, e incluso ha levantado algunas ampollas en los partidos políticos que trajinan con la cuestión de cara a la investidura, conviene analizar pues brinda una nueva ocasión para poner de manifiesto cuán afrentoso para el imperio de la ley y para la igualdad entre los ciudadanos resultará la aprobación de una ley de amnistía. 

La premisa del dictamen determina en buena medida la conclusión de que la amnistía es una opción políticamente aconsejable: existe un «conflicto entre Cataluña y el Estado español» desde que se dictó la sentencia 31/2010 del Tribunal Constitucional con la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra ciertos preceptos de la Ley Orgánica con la que se reformaba el Estatuto de Autonomía de Cataluña. Ese «conflicto» tuvo su culmen en la aprobación en el Parlamento de Cataluña de las leyes de referéndum y transitoriedad jurídica y fundacional de la República catalana en septiembre de 2017; los disturbios producidos en el transcurso de las actuaciones judiciales de todo tipo destinadas a imposibilitar el referéndum del 1 de octubre, durante la celebración de este mismo y los que acontecieron tras conocerse las sentencias condenatorias a los líderes del procés. 

En el dictamen se afirma que siendo la amnistía una derogación transitoria de la ley penal, una renuncia a la persecución penal de ciertos delitos en un ámbito temporal determinado, su oportunidad política resulta de ser una herramienta pacificadora, o en los propios términos empleados por los dictaminadores: «[de vuelta] a la normalidad institucional en el marco de un Estado plurinacional» (sic). Y ello, además, se refuerza con el juicio de que en ese «conflicto» el Estado optó por «una política criminal que se sirvió de una aplicación muy discutible de la normativa penal vigente, sin explorar otras alternativas menos aflictivas», una respuesta «meramente» punitiva que, al tiempo, implicó el sacrificio excesivo de derechos fundamentales a la libertad de expresión y reunión. Cien catedráticos de Derecho Penal, se nos recuerda en el dictamen, firmaron un manifiesto contra la decisión que en su momento adoptó la Fiscalía General del Estado de querellarse por rebelión contra los líderes del procés. El Estado se equivocó ulteriormente imponiendo condenas por sedición y otros delitos con una clara falta de proporcionalidad en relación con los hechos producidos. Lo sostienen también muchos juristas, entre ellos los dictaminadores, claro. 

¿Y la constitucionalidad de la medida? La Constitución guarda silencio, y, puesto que no está expresamente prohibida en el texto constitucional; es distinta al indulto; se adopta mediante ley; algunas de nuestras leyes procesales y decisiones del Tribunal Constitucional la mencionan y otros países de indiscutible tradición constitucional sí la permiten y la han aplicado, de todo ello, no cabe derivar necesariamente su inconstitucionalidad. 

«Una ley de amnistía como la que propugna este dictamen quebrará de manera gravísima el principio de igualdad»

Es cierto que, como se afirma en el dictamen, el legislador conserva un amplísimo margen para dictar la «política criminal», que así debe ser, y que, en la medida en la que los jueces y tribunales están sometidos a la ley, habrán de aplicar la legislación penal o procesal vigente fruto de aquellas decisiones legislativas. Obviamente esa «política criminal» tiene los límites del respeto a la Constitución (la pena de muerte está constitucionalmente prohibida, por un poner), y, caso de que el juez encargado de aplicar la norma tuviera serias dudas sobre la constitucionalidad de la misma, tendrá que elevar la correspondiente cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional que resolverá con carácter definitivo. Pero en línea de principios, una decisión, como por ejemplo la de rebajar las penas de ciertos delitos, o derogarlos, determinará la forma y posibilidades del enjuiciamiento y la condena a disposición de jueces y tribunales, sin que a ello pueda oponerse que con tal decisión del legislador se ha cercenado la capacidad del Poder Judicial.

Pero cuestión distinta es la afectación del principio de igualdad, lo que, a mi juicio, una ley de amnistía como la que se viene a propugnar en este dictamen quebrará de manera gravísima sentando un precedente sencillamente catastrófico. Ya he tenido ocasión de argumentarlo, pero este dictamen permite, como decía en el arranque, abundar en ello.  

Para empezar, los dictaminadores se cuidan muy mucho en su aséptica caracterización jurídica de la amnistía («derogación transitoria y acotada temporalmente de la ley penal») de no señalar que esa es una suspensión ad personam. Y se trata de un cordero cuya madre no se puede obviar. Cierto: no estamos ante una excepción de perseguibilidad y condena que tenga nombres y apellidos (como ocurre en los indultos ya sean particulares o generales, estos sí, prohibidos por la Constitución). Pero los hechos sí tienen nombres y apellidos y los dictaminadores los ponen: «Acciones y omisiones que hayan tenido por finalidad la reivindicación del derecho de autodeterminación de Cataluña». La pregunta es obvia: ¿qué justifica esa derogación retroactiva de delitos tan gravísimos como los delitos contra el orden constitucional, la malversación de caudales públicos, las desobediencias a la autoridad y desórdenes públicos de toda laya en el caso de la reivindicación de un supuesto «derecho de autodeterminación de Cataluña» y no en otros supuestos? O dicho de otra manera: ¿es esta amnistía una solución jurídica universalizable a otros supuestos con los que pudiera guardar semejanza? 

Curiosamente, o quizá no tanto, la única igualdad que parece importar a los dictaminadores es la que concierne a los involucrados en el procés, es decir, que todos los que, desde el 2010 hasta agosto de 2023, han desobedecido al ordenamiento jurídico, cometiendo gravísimos delitos, sean igualmente tratados a la hora de no poder ser perseguidos penalmente. La autoridad que malversó fondos para una causa que no fuera la autodeterminación de Cataluña, el ciudadano que cortó ilegalmente una carretera o que impidió la ejecución de una actuación judicial o que desobedeció a las autoridades porque, pongamos, se oponía a la ejecución de un desahucio que consideraba injusto, o a la entrada y registro en un partido político acusado de corrupción, a esos ciudadanos sí les serán aplicadas las consecuencias penales previstas para esas conductas a las que a otros en cambio no les serán tenidas en cuenta. La igualdad de estos ciudadanos no parece importar en absoluto.

«El olvido en que consiste la amnistía será la expresión de un Estado fallido»

Excepción hecha de que la diferencia de trato se justifique porque la reivindicación del derecho de autodeterminación de Cataluña es una motivación justa y es perseguida injustamente, como se perseguía la justa causa de la democracia –incluso mediante la comisión de ilícitos penales- durante el franquismo, son dos básicamente las justificaciones que se esgrimen en el dictamen. En primer lugar que no hay otro modo de solucionar el conflicto; alternativamente, que la persecución y condena penal fue jurídicamente equivocada y falta de proporcionalidad. 

La primera justificación es evidentemente perversa: la derogación temporal y retroactiva ad personam de la norma penal será tanto más justificada cuanto el delincuente tenga más fuerza y capacidad de mantener el «conflicto». No sería en tal caso exagerado afirmar que ese olvido en que consiste la amnistía será la expresión de un Estado fallido. Máxime cuando, como es el caso, los delincuentes, lejos de verse obligados al arrepentimiento o contrición, no cejan en repetir públicamente que volverán sobre sus pasos. Fijémonos en que cuando se alude, impropiamente por lo demás, a la célebre amnistía fiscal, hay al menos una lógica basada en el interés público, en el bienestar agregado que podría justificar el sacrificio del ideal de seguridad jurídica: olvido tu delito a cambio de que puedas regularizar tu situación con Hacienda y de esta forma nos beneficiemos todos aumentando los fondos públicos. ¿Qué lógica utilitarista equivalente podemos confiar en que se da en el supuesto del procés?

Los dictaminadores se extienden durante varias páginas tratando de demostrar que, por decirlo lisa y llanamente, la cosa no fue para tanto, que la Fiscalía, el Tribunal Supremo y por último el Tribunal Constitucional «se equivocaron» en el uso de la vía punitiva. Contrasta ese juicio de «desproporción», el detalle de todas las posibles objeciones o críticas al enjuiciamiento finalmente producido (básicamente los argumentos de las defensas que no prosperaron) o la descripción que se hace de los hechos aún por juzgar de quienes reivindicaban el derecho a la autodeterminación de Cataluña (no se mencionan ni las cifras presuntamente malversadas, ni los daños producidos por los desórdenes), con lo que se detalla en cambio a propósito de las actuaciones policiales: el lector del informe sabrá que en los esfuerzos de la policía por reprimir las protestas hubo cientos de heridos, una persona perdió un ojo y otra un testículo; sabrá que uno de los partidos recurrentes es el «ultraderechista» Vox, pero no verá ni una sola cifra o daño provocado por «la otra parte del conflicto» ni verá en ningún caso calificados ideológicamente a los CDR (de hecho sólo leerá este acrónimo).

«Hay algo paradójico: decretar la no perseguibilidad por desproporción de unos hechos que ni siquiera se podrán ya juzgar»

Sabrá, eso sí, que las actuaciones de la policía y los jueces han restringido ciertos derechos fundamentales, incluso que han podido suponer delitos tan gravísimos e imposibles de amnistiar como la tortura o la detención ilegal. Se refieren los dictaminadores a los derechos fundamentales de los ciudadanos que animaban la reivindicación del derecho de autodeterminación de Cataluña, claro. De los de la mayoría de los españoles, entre ellos la mayoría de los catalanes, que se oponían a la misma o que en todo caso quisieron vivir en paz, ni palabra. Pero es que, además, en esta justificación a partir de lo «desproporcionado» de la condena a los líderes del procés que fueron juzgados, hay algo extraordinariamente paradójico: decretar la no perseguibilidad por desproporción de unos hechos que ni siquiera se podrán ya juzgar – paradigmáticamente en el caso del expresidente Puigdemont- ni condenar, es decir, cuya desproporción punitiva no llegará a poder nunca actualizarse. 

Antes hacía la pregunta de si las circunstancias que justificaban el olvido que supone esta amnistía son susceptibles de ser universalizadas. Y es que eso es lo que urge hacer en aras al cumplimiento de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que la Constitución garantiza en su artículo 9.3., en esencia en aras al imperio de la ley y la seguridad jurídica: que nos pongamos manos a la obra y no solo concedamos en este caso la amnistía, sino que fijemos las condiciones y procedimiento que, por semejanza con esta amnistía, permita otras futuras a otros ciudadanos igualmente amnistiables. ¿Dictaremos una ley de alivios penales que establezca una lista de causas semejantes a la del procés que permita la no perseguibilidad de conductas delictivas? ¿Cuáles? ¿Las motivaciones políticas de quien quiere acabar con el sufragio femenino, por ejemplo, o instaurar la segregación racial en las escuelas o la pena de muerte para los violadores? ¿Será esa ley general de amnistías una ley que establezca que, como se hace en este dictamen, cuando las sentencias firmes son desproporcionadas se puede amnistiar? ¿Y quién juzga la desproporción? ¿Hacen falta 100 catedráticos de derecho penal, como en el caso del procés? ¿500? ¿50? 

Cualquiera que leyera esa ley que ha elevado esas circunstancias que avalan la amnistía en el procés a supuesto de hecho de toda amnistía posible, es decir, de la consecuencia jurídica consistente en derogar transitoria y temporalmente la ley penal, señalará, con toda razón, que para ese viaje no hacen falta alforjas; que esas motivaciones –objetivos como la independencia de Cataluña- bien podrían incluirse en el Código Penal como una causa de justificación o incluso suponer la derogación del delito mismo (de algún modo eso es lo que ya se ha hecho en la legislatura pasada dejando inerme al Estado frente a una repetición del procés) y que esos 100, 50 o 500 penalistas, incluyendo los dictaminadores, capaces de detectar los fallos, errores, desproporciones o despropósitos de los más altos tribunales españoles, bien haríamos en convertirlos en nuestro nuevo altísimo tribunal que resuelva con carácter final todas las causas penales. 

Pero, claro, en el fondo no se trata de nada de lo anterior. De lo que se trata es de amnistiar ad hoc a un presunto delincuente a cambio de siete votos necesarios para la investidura de Pedro Sánchez. La vuelta al Antiguo Régimen, vaya.