Todo sobre despidos (parte I): claves legales para empresas y trabajadores

A nadie le gusta pensar en despidos, pero si llega el caso, es mejor estar informados. En THE OBJECTIVE hemos hablado con tres abogados expertos en Derecho Laboral para conocer los pasos previos que deben dar tanto los trabajadores como las empresas ante este escenario: cómo demandar a la empresa en los tribunales, los criterios para planificar las reducciones de plantilla, la carta de despido y los casos que entrañan más riesgos: trabajadoras embarazadas, de baja, con reducción de jornada, entre otros. Esta es la primera parte de esta guía sobre despidos.

El momento en que en una empresa se sabe que va a haber despidos suele estar marcado por la tensión. Los trabajadores que tendrán que salir tienen dudas sobre su futuro económico, si podrán volver al mercado laboral o si se están vulnerando sus derechos. El ambiente en las organizaciones suele quedar enrarecido por un tiempo.

Uno de los puntos más sensibles es el análisis que deben realizar las empresas sobre causas legales que existen para despedir a un trabajador que ha cometido un error grave o repetido en el tiempo. También hay que estudiar el riesgo de que el despido sea declarado nulo. Y si se trata de despidos colectivos, determinar si cuentan con tesorería para abonar los costes asociados, principalmente indemnizaciones.

Para aclarar algunas dudas fundamentales antes, durante y después de realizar despidos, hemos hablado con tres expertos laboralistas, tanto desde el punto de vista de los empresarios como de los empleados. Pronto publicaremos la segunda parte de esta guía sobre despidos con detalles sobre los ERE o despidos colectivos, las demandas contra las empresas y las sentencias más novedosas.

Antes de los despidos: evitar la nulidad

La planificación y el asesoramiento especializado en cada empresa es clave para realizar despidos. Si la empresa quiere reducir costes con los despidos, debe saber que hay otras alternativas que puede aplicar previamente. Entre ellas, el abogado Luis Jiménez-Arellano, responsable del área Laboral del Bufete Mas y Calvet, destaca la suspensión temporal de la relación laboral o la posibilidad de realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Después, están las causas que motivan los despidos. Para Blanca Liñán, directora en el área Laboral de CECA Magán, es prioritario identificar una causa legal que justifique la extinción del contrato de trabajo.  Si no la hay, se deben adoptar las medidas para descartar el mayor riesgo: que el despido sea declarado nulo. Esto supone la readmisión del empleado y el abono de los salarios de tramitación, es decir, los salarios que ha dejado de cobrar desde el despido hasta la primera sentencia de nulidad.

El foco debe estar en que no se incurra ni en improcedencias ni en nulidades. Según Álvaro San Martín, doctor en Derecho y responsable del área Laboral del Bufete Casadeley, las nulidades de despidos que vulneran derechos fundamentales son aún más complejas. De ahí la relevancia de estudiar con detalle las circunstancias que rodean al trabajador que será despedido.

Hay que poner especial énfasis en aquéllos en casos más sensibles, como el de trabajadoras embarazadas, trabajadores de baja o empleados que hayan solicitado el ejercicio de un derecho laboral, como permisos, adaptación de jornada para el cuidado de un hijo, etc. «La empresa despide, pudiendo entenderse que se hace en represalia por su petición o situación personal», aclara el experto.

Las causas en la carta de despido

La carta de despido es un documento crítico tanto para la empresa como para el trabajador. En ella se debe incluir la causa del despido, que debe ser sólida. «Se debe señalar la causa genérica concreta de la decisión de hacer el despido. Puede ser de tipo económico, técnico, organizativo o de producción o varias de estas a la vez. Después, se debe concretar esta causa en el trabajador, explicando por qué él o ella y no otro», aconseja Jiménez-Arellano

En cuanto a la manera de comunicarlo, hay que asegurarse de que quede constancia de la entrega de la carta de despido. «El WhatsApp, SMS o correo electrónico no son opciones seguras para comunicar un despido. Pueden ser complementarias, pero nunca el medio único», advierte por su parte Liñán.

Asimismo, se deben cumplir otros requisitos de preaviso y puesta a disposición del saldo y finiquito. Si el trabajador no quiere firmar la carta, la empresa debe tener preparados dos testigos para que firmen la carta, con sus nombre, apellidos y DNI. Después, debe enviarle una copia de la carta de despido al trabajador por burofax. Y hacer una transferencia con el dinero de la indemnización y liquidación, saldo y finiquito.

La indemnización de los despidos por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción será de 20 días de salario por año trabajado; si es un despido disciplinario, no habrá indemnización y será el juez quien deberá calificar el despido como procedente o improcedente. La empresa deberá abonar 15 días de salario si no cumple con el preaviso.

«Si la empresa condiciona el abono de la indemnización a la firma del finiquito, debemos negarnos rotundamente», explica San Martín, que destaca que esta práctica es ilegal. El empresario debe de entregar el certificado de empresa que permite solicitar la prestación por desempleo. Conviene cotejar sus datos con la información de las seis últimas nóminas.

¿Es útil firmar ‘no conforme’?

En el momento de recibir la carta de despido, los trabajadores deben leer detenidamente su contenido y firmarla escribiendo ‘no conforme’. Los expertos advierten que la carta se firma a efectos de notificación, no de aceptación del contenido. De hecho, la jurisprudencia permite al trabajador llevar a la empresa a los tribunales cuando no ha escrito esta frase.

Es conveniente que la revise un especialista en Derecho Laboral tanto por parte de la empresa como del empleado. «El trabajador debe comprobar que la carta está firmada por la empresa en todas las hojas, para que luego no den ‘el cambiazo’ en sede judicial con otra carta, si sólo han firmado una hoja de diez, por ejemplo», apunta Jiménez-Arellano.

Sobre si firmar o no el finiquito, hay diferentes puntos de vista. Liñán aconseja incluir la frase ‘no conforme’, mientras que San Martín recomienda directamente no firmarlo porque, explica, tiene carácter liberatorio y el juez puede entender que se acepta el despido. ¿Qué ocurre si no se firma la carta? Puede haber problemas, por ejemplo, a la hora de solicitar el cobro del paro.

Embarazo, maternidad, bajas y permisos

Hay casos en que los despidos son más conflictivos. La empresa debe tener claro si la persona que quieren despedir está embarazada, de baja, si tiene reducción de jornada por cuidado de hijo o familiar o si ya tiene abierto un procedimiento o reclamación contra la empresa. Si se trata de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, hay que abrir un expediente contradictorio.

«La maternidad está especialmente protegida en la jurisdicción social. Salvo que sea un despido disciplinario muy grave y evidente, no es viable», explica el responsable de Laboral del Bufete Mas y Calvet. En este tipo de situaciones, se podría aplicar una medida sancionadora previa, como suspenderla de empleo y sueldo.

Coincide en esto con la experta de CECA Magán. «Sí se puede despedir a una mujer embarazada o que haya sido madre; no obstante, en ausencia de causa o de prueba para acreditarla, se afronta el riesgo de nulidad, con la posibilidad de una indemnización adicional por daños y perjuicios».

Las empresas deben hacer un esfuerzo probatorio extra para demostrar que el despido no es discriminatorio si se aplica a una persona que tiene una incapacidad por razón de salud, por ejemplo.

Periodo de prueba y becarios

Cuando los despidos se producen en el periodo de prueba, no hay derecho a una indemnización. El periodo de prueba se caracteriza por la libertad de resolución por parte del empresario, siempre que no haya ninguna causa discriminatoria. En este periodo, el contrato se resuelve por la no superación de la prueba o porque el trabajador no reúne las características adecuadas. Y no es necesario preavisar, explica el abogado de Bufete Casadeley.

Hay que poner atención a si el plazo de prueba se ha consumido porque no se ha contabilizado correctamente. Y es que hay errores que se repiten. Blanca Liñán destaca que «Algunas empresas tienen en cuenta las vacaciones o periodos de incapacidad temporal como interrupciones del periodo de prueba, cuestión que solo es válida si efectivamente se acuerda en convenio o contrato».

Si hablamos de becarios, no se produce un despido, sino desistimiento. Y no se abona indemnización, sino sólo la liquidación. «Ni si quiera del proyecto del Estatuto de Becario firmado por la ministra de Trabajo y los sindicatos UGT y Comisiones Obreras tiene previsión de regular una indemnización», afirma Liñán.

Tanto en el periodo de prueba como en el caso de los becarios, hay que analizar el detalle de los trabajadores. Según Luis Jiménez-Arellano, a veces se encadenan varios periodos de prueba. También es común que se utilice a los becarios en una relación laboral encubierta, es decir, en fraude de ley. «En una sentencia del Tribunal Supremo del 1 de junio de 2022 se establece que los becarios que realizan funciones propias de un trabajador de plantilla tienen una relación laboral, por lo que cuentan con los mismos derechos y deberes que un empleado», sostiene el experto.

Despidos: el protocolo de salida

¿Y si el trabajador quiere causar algún daño a la empresa por su despido? O si teletrabaja con medios de la empresa, ¿cómo se devuelven? Recientemente contábamos en THE OBJECTIVE que los despidos en las ‘big tech’ dispararon el riesgo de robo de datos y de propiedad intelectual. Los protocolos de salida cobran importancia también por la responsabilidad de las organizaciones en la protección de la información empresarial y de la que pueda afectar a terceros.

La responsable de CECA Magán explica que es indispensable regular las cláusulas de confidencialidad de forma preventiva. Y si se trata de responder a una intervención maliciosa por parte del extrabajador, es necesario tener bien coordinados a los equipos de sistemas para cortar los accesos justo en el momento en que se comunica el despido.

«Si el despido es delicado, hay que evitar dar el preaviso y subsanarlo pagando los 15 días. El mismo día de la entrega de la comunicación, se le da de baja en el servidor, intranet, correo. Y si trabaja en remoto o tiene bienes de la empresa, hay que decirle que debe devolverlos o enviarle una persona para que se lo lleve: ordenador, impresora, silla…» aclara Jiménez-Arellano.

Álvaro San Martín recuerda que, si el trabajador tiene que entregar un vehículo de empresa, hay que asegurarse de que tenga facilidades para volver a su domicilio. En breve publicaremos la segunda parte de esta información en la sección Legal de THE OBJECTIVE.