Los juristas consideran ilegal la imposición del uso de las mascarillas en los hospitales

El Gobierno ha declarado la guerra a aquellas comunidades que se han negado a imponer la obligatoriedad de las mascarillas en hospitales y ambulatorios. De esta forma, la ministra de Sanidad, Mónica García, ha señalado —implantando la ley del más fuerte— que impondrá el uso obligatorio de los tapabocas en los centros sanitarios de toda España desde este miércoles mediante una declaración de actuaciones coordinadas.

Para ello, aplicarán el artículo 65 de la ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, que regula la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública y que «obliga a todas las partes» incluidas en ella. Sin embargo, según fuentes jurídicas consultadas, esta imposición es «inconstitucional», ya que «no está justificada en este contexto sanitario».

«No sólo no existe una necesidad urgente sanitaria, sino que tampoco la situación es incardinable en los supuestos habilitantes que contempla el artículo 65: ni hay que dar cumplimiento a acuerdos internacionales, ni tampoco hay que responder ante un especial riesgo o alarma para la salud pública», escribe en THE OBJECTIVE la abogada y gerente del bufete Novalex Spain, Guadalupe Sánchez, quien agrega: «Lo cierto es que, si así fuera, tendrían que acudir a los mecanismos previstos en el artículo 116 de la Constitución y LO 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio», algo que no ha ocurrido.

En esta misma línea se pronuncia en este medio el también abogado y director del despacho Lacaci & Lacaci Abogados, Carlos Lacacci, que señala que «desde un punto de vista jurídico, entendemos que la pretendida obligatoriedad del uso de la mascarilla, vía el artículo 65 de la ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, podría ser contraria a la Constitución española».

Una decisión que puede ser impugnada

Lacacci apunta a que con tal imposición se estaría estableciendo la obligatoriedad de que los ciudadanos realicen una prestación personal obligatoria (usar la mascarilla), de carácter patrimonial y público. «Carácter patrimonial, porque afecta a nuestro patrimonio al tener que comprarlas obligatoriamente y pagarlas con IVA incluido (cuestión distinta sería si nos la regalara el Estado); y público porque las prestaciones patrimoniales de carácter público son obligaciones de Derecho público que deben ser establecidos por ley y que son coactivos».

En este sentido, el letrado asegura que la obligatoriedad de las mascarillas «debe estar justificada por una situación de alarma sanitaria, basada en informes que así lo puedan justificar; de lo contrario, podría ir contra el artículo 31.3 de la Constitución Española». «La ley a la que pretende agarrarse el Ministerio de Sanidad es ambigua en el sentido de poder justificar la utilización obligatoria de mascarillas, en un contexto de alarma sanitaria que no parece estar del todo justificada», agrega Lacacci.

Por su parte, el abogado especialista en derecho sanitario Esteban Gómez Rovira también explica a THE OBJECTIVE que esta decisión es «arbitraria»: «No existen datos objetivos para declarar la alarma sanitaria, que en derecho es lo que se llama un Concepto jurídico indeterminado. Eso otorga discrecionalidad. Pero no arbitrariedad, cuya interdicción se declara en el artículo 9 de la Constitución».

Así, el jurista, que también asegura que se trata de una «restricción ilegal que rompe, además, el estado autonómico», señala que es una decisión que puede ser impugnada por las comunidades o «cualquier persona que sea multada por no llevar mascarilla en un centro de Atención Primaria u hospital diciendo que no había justificación para esto».

Epidemia estacional de gripe

Según el último informe del Instituto de Salud de la Carlos III, la tasa de incidencia de enfermedades respiratorias agudas en España en Atención Primaria en la última semana del año (del 24 al 31 de diciembre de 2023) asciende a los 952,9 casos/100.000 habitantes.

La positividad de la gripe aumentaba un 46% con respecto a la semana anterior (27,1% en la semana previa). En el caso de la covid-19, por contra, desciende a 10,8% (15,4% en la semana previa) y también para VRS que desciende a 10,3% (14,1% en la semana previa). De esta forma, según el informe del Instituto de Salud Carlos III, desde el inicio de la temporada se han analizado 9.479 muestras de IRAs para el diagnóstico de gripe, 9.547 para SARS-CoV-2 y 9.449 para VRS, con un 10,6%, 12,8% y 7,9% de positividad, respectivamente. El 98,9% de los virus gripales identificados son de tipo A.

En este sentido son varios los expertos que señalan que la situación actual epidemiológica entra dentro de la normalidad atendiendo a la época en la que nos encontramos. «Estamos asistiendo a un invierno con gripe como viene ocurriendo desde que estos virus (A, B y menos el C, excepcional el D) infectan a los sapiens. Esto ocurre desde hace miles de años se llama ‘epidemia estacional de gripe’, no ola, ni oleada, ni tripledemia», explica el virólogo y profesor de Microbiología Raúl Ortiz de Lejarazu.

«La epidemia de gripe de este año no es mayor que la de años antes de la pandemia. Desde 2020 se cambió el sistema de vigilancia exclusivo de gripe por otro que cuenta todas las infecciones respiratorias (IRAs). Estamos contando todas al margen de su gravedad. Por tanto no hay más virus que antes, son los mismos que llegan cada invierno», agrega el experto.

«Es un invierno como los de antes de la pandemia»

En este sentido también se pronuncia el jefe de Servicio de Inmunología de Hospital CU Virgen de Arrixaca-IMIB, Manuel Muro, que señala que «esta onda estacional temporalmente no se diferencia en nada de otras ondas de gripe antes de la pandemia. El punto de aparición y pico es el normal».

Por su parte, Muro indica que la tasa de hospitalización sí que es mayor «al ser la incidencia superior que la del 2022, pero no hay un exceso de la mortalidad por encima del esperado durante las epidemias de gripe. La gripe mata cada año a muchas personas y en mayor proporción a las que no se vacunan».

Y el catedrático de inmunoparasitología Rafael Toledo se pregunta: «¿Qué será en un par de semanas cuando haya bajado la gripe estacional?». «Definitivamente se ha hecho una forma de vida. Covid ya no da tanto juego, ahora hay que acogerse a la gripe estacional de cada año». «No hay pandemia ni tripledemia. Hay un invierno como los de antes de la pandemia pero en el que se conocen a sus protagonistas por el sistema de vigilancia de IRAs que hay desde 2020», concluyen los expertos.