El Supremo avala expulsar a un inmigrante irregular si no se marcha tras ser sancionado

El Tribunal Supremo ha rectificado su criterio sobre los procedimientos de sanción y expulsión de los extranjeros en situación irregular. En una sentencia del 18 de septiembre da un giro drástico y modifica su doctrina hasta ahora recogida en un fallo de marzo de 2021. La Sala de lo Contencioso-Administrativo señala que la permanencia ilegal en España es sancionable aunque no existan agravantes delictivos o incumplimientos administrativos. El ponente de esta sentencia ha sido el magistrado Carlos Lesmes.

Los magistrados destacan que la permanencia irregular es sancionable si hay agravantes -indocumentación o antecedentes penales o policiales-, pero en este caso con la expulsión. Además, advierte que la existencia de una multa acompañada de una advertencia obligatoria de retorno se convierte en expulsión si no se cumplen los plazos.

La sentencia a la que ha accedido THE OBJECTIVE evalúa también el impacto de circunstancias familiares en la decisión y el peso de los delitos. El Supremo se pronuncia así ante un conflicto de normas -derecho interno y el de la UE-, respecto de la reacción administrativa frente a las situaciones de permanencia irregular de extranjeros

Cambio de doctrina

Según destaca en la web De la Justicia el magistrado especialista de lo contencioso-administrativo José Ramón Chaves García, la nueva doctrina «supone un retorno al pasado no lejano, a marzo de 2015″. Destaca que la sentencia del pasado 18 de septiembre de 2023, la que se analiza, no es compatible la sanción de expulsión con una multa en un mismo procedimiento sancionador y por los mismo hechos, según contempla el artículo 57.3 de la Ley de Extranjería.

Sin embargo, esto no impide que se imponga una multa y en el mismo procedimiento se haga una advertencia de obligatoriedad de su salida. También se debe fijar un plazo para que esta materialice voluntariamente la salida.

Señala que «el incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la expulsión posterior». Pero esta medida tendrá ya un
fundamento distinto y posterior -el mantenerse en situación irregular incumpliendo la obligación de salida ordenada por la Administración-. Será pues diferente al que dio lugar a la imposición de la multa -encontrarse en situación irregular en territorio nacional sin la concurrencia de las circunstancias de agravación exigidas por el principio de proporcionalidad para la imposición de la sanción de expulsión-.

Sanción de multa o de expulsión

La Sala argumenta que la situación de estancia irregular determina la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, «siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión (agravantes)». Cuando la decisión consista en la imposición de una multa, «la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario». Además, apuesta por plazos limitados en el tiempo para la salida del inmigrante en situación irregular.

El Supremo, en su última sentencia, determina que, salvo excepciones, «aquellos extranjeros que se encuentren en España sin autorización (en situación irregular) tienen la obligación legal de salir de territorio nacional, lo que es plenamente coherente con los postulados de la Directiva 2008/115/CEE«.

Y recalca que dicha obligación de salida no desaparece por el hecho de haber sido sancionado el extranjero con una multa por estancia irregular pues en ninguna norma de la Ley o del Reglamento de Extranjería se establece que, una vez impuesta la sanción de multa, desaparezca la obligación de salida del territorio nacional genéricamente impuesta en el artículo 28.

Ley de Extranjería

Según destacaba en mayo de 2022 el magistrado del Juzgado Contencioso-Administrativo 1 de Pontevedra, Francisco de Cominges, en una ponencia anterior a la sentencia de septiembre de 2023, la Ley de Extranjería tipifica esa situación como infracción grave y le atribuye con carácter general la sanción de multa pecuniaria. Reserva el retorno forzoso, subsidiariamente, para supuestos agravados determinados conforme al principio de proporcionalidad.

Mientras, la Directiva de Retorno, por el contrario, exige que los estados de la UE reaccionen frente a esas situaciones irregulares como regla general mediante una decisión de retorno y la subsiguiente expulsión, salvo que concurran circunstancias especiales de carácter humanitario, tasadas en la propia Directiva.

Destaca el magistrado que las dos posiciones planteadas por el Supremo «asumen y comparten, como denominador común, que
la Administración no puede sancionar directamente con la expulsión las situaciones de permanencia irregular de extranjeros sin agravantes». La principal discrepancia viene que tras la aprobación de la Ley de Extranjería se asumió que tras una primera sanción de multa, acompañada de un requerimiento de salida voluntaria, se podía tramitar un segundo expediente sancionador que concluyese con una resolución de expulsión.

Diferentes interpretaciones

El Supremo, hasta ahora, interpretaba que tras la multa e incumplido el requerimiento de salida voluntaria no se podía incoar otro procedimiento sancionador que concluyese en expulsión del extranjero. Destaca el magistrado que en la Ley de Extranjería es que está prohibida la imposición conjunta (simultánea), en una misma resolución, de las sanciones de multa y expulsión.

«Su interpretación gramatical, sistemática y finalista no puede llevar a la conclusión de que la mera multa pecuniaria «regularice» al extranjero, ni que impida que posteriormente transcurrido un tiempo sin haber obtenido la autorización de residencia, ni cumplida su obligación de salida voluntaria, se tramite un nuevo procedimiento que concluya con la expulsión».