Los fiscalistas encuentran cuatro vías para que la UE tumbe el impuesto a los ricos de Sánchez

Tras el fallo del Tribunal Constitucional, y mientras la Comunidad de Madrid trabaja el trámite en la Asamblea para recuperar el impuesto de Patrimonio, y establecer en su lugar una bonificación variable, expertos fiscalistas trabajan ya en otra alternativa para que Europa revoque el impuesto temporal dirigido a las Grandes Fortunas, que como indica la ley 38/2022, grava a partir de los tres millones de euros de Patrimonio.

Las vías abiertas pasan por la posición del Tribunal de la Unión Europea ante la vulneración del principio europeo de seguridad jurídica, las situaciones de discriminación de no residentes, y que ya han sido denunciadas; las posibles restricciones de libertades fundamentales y, otro elemento extraordinariamente importante, como la vulneración del Derecho Internacional.

Fue este jueves pasado, en unas jornadas organizadas por el despacho Cremades&Calvo Sotelo, cubiertas en exclusividad por THE OBJECTIVE, cuando fiscalistas de la talla del catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Santiago de Compostela César García Novoa expuso ante un nutrido grupo de expertos y especialistas en estas materias el fundamento de unas vías a explorar en el terreno del Derecho Europeo. Ello una vez agotada la vía del Tribunal Constitucional, que por siete votos en contra y cuatro a favor ha fallado en pro de la constitucionalidad del impuesto de la Solidaridad de las Grandes Fortunas de la anterior legislatura de Pedro Sánchez.

Acompañado a su vez por José F. Estévez, socio director de Cremades&Calvo Sotelo y jefe del Departamento de Nuevas Tecnologías; Alberto García Ramos, también socio de CC-S; y Suzana Fernandes da Costa, abogada y especialista en Derecho Tributario (Portugal) y doctora en Derecho Público Especial, García Novoa, también consejero académico de CC-S, comenzó su intervención ponderando la doctrina del Tribunal de la Unión Europea, que en este caso pide justificar la necesidad o la exigencia presupuestaria, para en lo relativo la imposición del ISGF, pueda así vulnerar la seguridad jurídica.

Seguridad jurídica y la discrimación

Desde este punto de vista, sostiene el catedrático de la USC, el argumento del Gobierno, partiendo de este pacto de rentas y de una serie de figuras impositivas, por una serie de necesidades presupuestarias, no es una justificación razonable desde la perspectiva de la Unión Europea para una vulneración de la seguridad jurídica y de la confianza legítima, de manera que, este primer planteamiento, en sí, supone una incidencia del Derecho de la Unión Europea.

Un segundo punto -desarrolla- estaría en las situaciones de discriminación que existen y que han sido denunciadas. En primer lugar -detalla-, por el mínimo exento de 700.000 euros que solo es aplicada a residentes. Y, en segundo, por el límite, del 60% de la base imponible de renta, como consecuencia de suma de las cuotas íntegras de IRPF, IP e ISGF, y que solo es aplicable a los residentes. Por tanto -defiende el fiscalista gallego-, «se produce, una discriminación, en teoría, a los no residentes».

«En relación con estas situaciones discriminatorias -se extiende García Novoa-, el Tribunal de la Unión Europea ha dicho que hay que valorar la existencia de situaciones comparables. Por tanto, situaciones en las que los sujetos comparados y la posible discriminación son equivalentes o son comparables». «También es verdad -añade-, que el tribunal ha dicho en reiteradísimas ocasiones, que la situación de un residente y de un no residente a efectos fiscales no es comparable, por tanto, eso legitima que un no residente sea tratado de forma distinta de un residente. Pero, si hay una situación sustancialmente idéntica y, la discriminación del no residente cubre una discriminación por razón de nacionalidad -anticipa-, eso no es aceptable».

«Y esto es importante -recalca-, porque, por ejemplo, en el mínimo exento, se da una imposibilidad del no residente de acceder a una medida limitativa de la imposición en España, que sí se aplica al residente. Aquí -avisa- hay que recordar lo que dijo el Tribunal de la Unión Europea, en una sentencia de septiembre de 2014, que se refería a la aplicación de las bonificaciones y deducciones en Sucesiones y Donaciones en la bonificaciones y deducciones autonómicas, por los no residentes».

Vulnerar la libre circulación de capitales

Pues bien, apunta el catedrático y académico-, «en aquella ocasión, el tribunal dijo: ‘Hay que ver, al no residente discriminado, qué situación tiene, y si el impuesto que se le exige es o no definitivo, con lo cual hay que analizar la situación en su país de residencia’. En este caso, en el del impuesto de Solidaridad a las Grandes Fortunas -indica-, «es un impuesto al Patrimonio, que no lo hay en la mayoría de países de residencia de los no residentes, con lo cual, la carga fiscal que hay en España no va a poder ser deducida, como crédito fiscal en el país de residencia, ya que, es definitiva». Y en la medida en que es definitiva -abunda-, «y lo decía el Tribunal, entonces, si no se tiene en consideración una eventual reducción en el país de residencia, se está vulnerando la libre circulación de capitales, porque , tal y como señaló la sentencia del año 2014, que obligó a cambiar la ley interna española, y permitir que los no residentes aplicaran las bonificaciones autonómicas en Sucesiones y Donaciones, entonces se basaba en la libre circulación de capitales, que es la única libertad del Tratado de la Unión Europea que es invocable por residentes en países terceros».

Así, -mantiene-, «y extendiendo este argumento al impuesto de Solidaridad, digamos que esta posible discriminación por no aplicar el mínimo exento, sería invocable, no solo por residentes en países de la Unión Europea, sino también por residentes en terceros países». Esta es una vía -colige-, que habría de resolverse por una cuestión prejudicial importante para cuestionar este aspecto de discriminación de los no residentes.

Pero también -añade García Novoa- hay discriminación en el hecho de que los no residentes no pueden aplicar el IBI de conjunto del 60%. Y sobre esto -repasa- «se pronunció ya, curiosamente el TSJ de Baleares. En una sentencia de febrero de este mismo año, el TSJ de Baleares dijo que en ese caso era inaceptable, aunque curiosamente no plantea la solución prejudicial, y decide aplicar directamente el derecho de la Unión Europea. Pero hace una evaluación -aclara- en clave de discriminación de esta circunstancia, de que la limitación conjunta, del 60% de la suma de las tres cuotas íntegras, solo el 20% es aplicable a los residentes». De modo que, concluye en este punto, estamos ante otro elemento que puede afectar a la armonía de este impuesto, con el derecho de la Unión Europea.

Otro de los elementos a considerar ante una defensa frente a la posición del Gobierno son las posibles restricciones de libertades fundamentales. Es decir -matiza César García Novoa-, «la libertad de circulación de personas o, libertad de establecimientos si las personas ejercen actividades empresariales. Cuando haya residentes que hayan ejercido esa libertad y se han trasladado a España, y resulta que una carga sobrevenida, como es ésta, les va a afectar o, cuando un residente español no puede ejercer la libertad de establecerse en otro país, adquiriendo la residencia fiscal de otro país o, la libertad de circulación porque el impuesto se ha aprobado a 28 de diciembre y no hay tiempo material para adquirir la residencia fiscal de otro país, se podría estar dando -sostiene- un efecto restrictivo de estas libertades. Y este sería otro elemento para cuestionar ante Europa el ISGF», apostilla.

La vulneración del Derecho Internacional

Pero García Novoa, experto también en tributación internacional, no se queda solo en estas vías. También explora argumentos del Derecho de la Unión Europea, como otro le otro elemento adicional, extraordinariamente importante, como es la vulneración del Derecho Internacional en algunas de las medidas de la Ley 38/2022, ya que, «esta ley -detalla-, respecto a Patrimonio, crea un nuevo punto de conexión, pues pasa a gravar en España la titularidad de acciones o de participaciones, por no residentes, cuando esas acciones sean de sociedades, cuyo activo esté integrado en más de un 50% de bienes inmuebles situados en España».

Pero resulta que, explica el catedrático de Derecho Financiero y Tributario, «este nuevo punto de conexión no es aplicable a muchos países ni por tanto compatible con muchos convenios de doble imposición, porque -continúa-, los convenios de doble imposición sobre la renta y el patrimonio prevén que solo se gravan en España los bienes inmuebles, y los demás bienes, la titularidad se grava en la residencia, exclusivamente». Por tanto -determina-, «solo se le puede gravar en España por los inmuebles, pero no por otros bienes».

España -desvela García Novoa- ha formulado una reserva a este artículo para gravar situaciones como la prevista en la Ley 38/2022; «pero eso tiene que estar en el convenio», advierte. Porque, en algunos convenios -rebela-, «España prevé la posibilidad de este gravamen, pero en la mayoría de convenios firmados en España, esa posibilidad de gravamen no es posible. Por tanto, esta medida no se podrá aplicar, porque los convenios prevalecen frente al Derecho interno».

En este punto, termina César García Novoa, «naturalmente, una vez que tenemos la sentencia, lo que hay que hacer es una clarificación fiscal para intentar que el impuesto nos afecte lo menos posible, y en su caso, plantearse un cambio de residencia, siendo Portugal el caso que más interés ha suscitado por el Régimen de Residentes no Habituales, régimen que ahora está en un momento de posible supresión o o de posible modificación, gracias a una enmienda introducida hace apenas unos días en los Presupuestos Generales de 2024, de lo que dio cuenta TO.