La Justicia concede por primera vez la residencia por arraigo a una autónoma

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Granada ha reconocido el derecho de una trabajadora autónoma extranjera a obtener una autorización de residencia temporal por arraigo laboral. Se trata de una resolución pionera en nuestro país, donde, hasta la reforma del reglamento de la ley de extranjería que entró en vigor el 16 de agosto de 2022, este derecho únicamente contemplaba la figura del trabajador por cuenta ajena.

La sentencia, de 20 de octubre de 2022, aplica por primera vez las modificaciones introducidas por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, por el que se modifica el reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Una reforma que, entre otras muchas novedades, permite a los trabajadores por cuenta propia solicitar un arraigo laboral que hasta ahora les resultaba inaccesible.

Reforma de la ley de extranjería

Con el refuerzo de la migración regular como principal objetivo, esta reforma pretende modificar ciertos aspectos de la ley para facilitar que los trabajadores extranjeros puedan acceder al mercado laboral español. Antes de su inclusión en la figura del arraigo laboral, existía una «evidente discriminación hacia los trabajadores autónomos», apunta en declaraciones a THE OBJECTIVE Leticia Delgado, especialista en derecho de extranjería y coordinadora de Everest Abogados.

Concretamente, la nueva redacción del artículo 124 del citado reglamento establece que podrán obtener la autorización de residencia por razones de arraigo laboral «los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, siempre que carezcan de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años, que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses, y que se encuentren en situación de irregularidad en el momento de la solicitud».

Asimismo, y aquí reside el quid de la cuestión, la reforma incorpora un requisito temporal también para la categoría del trabajador autónomo o por cuenta ajena, que deberá haber llevado a cabo «una actividad continuada de, al menos, seis meses». La nueva ley solventa así una «injusticia» y «equilibra los derechos de los trabajadores extranjeros», afirma Delgado.

Primera trabajadora autónoma que obtiene este derecho

En el caso que nos ocupa, la reclamante presentó una solicitud de autorización de residencia por razones de arraigo laboral del art. 124.1 del reglamento de la ley de extranjería. Dicha solicitud fue presentada antes de la entrada en vigor de la nueva norma, por lo que la Subdelegación del Gobierno en Granada denegó la autorización al no reunir la mujer los requisitos exigidos en la regulación. El citado artículo 124 condiciona la concesión del arraigo laboral a aquellos extranjeros que demuestren, entre otros requisitos, «la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a seis meses».

Aunque la mujer cumplía holgadamente con el requisito temporal, ya que demostró haber trabajado durante tres años, ocho meses y cuatro días, la controversia radicaba en la ausencia, en el sentido estricto, de «relaciones laborales», ya que ese trabajo se llevó a cabo, pero bajo el régimen de autónomo.

La negativa a la solicitud del permiso de residencia dio lugar a la presentación de un recurso contencioso administrativo contra la resolución. En esta ocasión, la recurrente centró su argumentación de dos alegaciones. Primero, que la normativa no diferencia entre tipos de relación laboral, y segundo, que realmente ha estado trabajando como autónoma y así ha quedado acreditado con su fe de vida laboral.

Finalmente, el juez ha reconocido que el trabajo por cuenta propia «ya sí se contempla en la nueva redacción» dada al art. 124 por el real decreto que modifica el reglamento de la ley de extranjería, y «no ha sido tenido en cuenta en su resolución por la Subdelegación del Gobierno demandada».

La clave: el beneficio del interesado

De este modo, se aplica lo establecido en la disposición transitoria segunda del real decreto mencionado, que sostiene que «las solicitudes presentadas con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto se tramitarán y resolverán conforme a la normativa vigente en la fecha de su presentación, salvo que la normativa vigente en el momento de presentación sea menos favorable para el interesado, o el interesado solicite la aplicación de lo dispuesto en este real decreto».

Por tanto, la resolución aplica la normativa más favorable para la reclamante y el Juzgado declara la estimación íntegra de la demanda, anula la resolución recurrida y otorga la autorización de residencia temporal por arraigo laboral solicitada.

«Se trata de una sentencia muy positiva», comenta a THE OBJECTIVE la especialista en derecho de extranjería, porque «abre el camino a los emprendedores y viene a demostrar la incompetencia y la inflexibilidad de los funcionarios de extranjería».

Cambios en el arraigo laboral

La figura del arraigo laboral ha recibido numerosas e importantes modificaciones. En la anterior regulación, considerada «demasiado rígida» por la experta, este derecho estaba reservado para aquellos extranjeros que hubiesen trabajado ilegalmente para una empresa. Con la reforma, el arraigo laboral únicamente podrá solicitarse si el extranjero (en situación irregular en el momento de la solicitud) ha trabajado anteriormente de manera totalmente legal y ha perdido posteriormente su residencia.

Por su parte, los extranjeros que hayan trabajado ilegalmente deberán acogerse a una nueva figura, creada ad hoc, llamada permiso por circunstancias excepcionales en colaboración con las autoridades laborales.

En este caso se mantiene como requisito la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, y se debe acreditar haber trabajado durante seis meses de forma ilegal. Esta nueva medida fomenta, según el Gobierno, «la figura del confidente y la lucha contra la economía sumergida».

Según Leticia Delgado, los cambios introducidos «facilitan enormemente la vida de los extranjeros», que de otra forma se verían «obligados a trabajar ‘en B’ y sin cotizar».

Otras novedades de la reforma

Además de los cambios introducidos en la figura del arraigo laboral, la reforma ha incorporado varias novedades relevantes dignas de mención. La más destacable, según Delgado, es la creación de la nueva modalidad de arraigo para la formación. Se trata de «un tipo de residencia que no existía», por la que se concederá una autorización de 12 meses a los migrantes que lleven al menos dos años en España y deseen ampliar sus conocimientos en profesiones deficitarias. Una novedad «muy positiva», ya que, tal y como explica la experta, «la mayoría de los permisos de residencia requieren una estancia de al menos tres años».

También se permitirá trabajar a los estudiantes extranjeros con residencia en el país, «sin necesidad de solicitar un permiso», siempre que su empleo sea compatible con los estudios de formación y no supere las 30 horas semanales. Además se les concede la posibilidad de «incorporarse de forma inmediata al mercado laboral», precisa la abogada.

Sin embargo, un aspecto a destacar es que «solo se puede trabajar en un empleo relacionado con la formación realizada», lo cual limita en gran medida las posibilidades de acceso, advierte.

Con respecto a la reagrupación familiar, la reforma crea un régimen propio del familiar del ciudadano español que desea mantener en España su unidad familiar, y también se flexibilizan los requisitos de reagrupación familiar cuando afectan a menores extranjeros, o a personas con discapacidad o en situaciones de vulnerabilidad.

Otra novedad es la ampliación del catálogo de ocupaciones de difícil cobertura, anteriormente muy limitado. Con el nuevo sistema se realizarán actualizaciones cada tres meses, y el listado se actualizará por ámbito geográfico para adaptarse a las necesidades de cada zona. De esta forma se flexibiliza de forma notable la contratación en el país de origen y se incrementan en gran medida las posibilidades de acceder a un permiso de trabajo por cuenta ajena.